Accordi di riservatezza: come funzionano?

Lo scambio delle informazioni

Come è stato sottolineato in uno dei precedenti articoli (Venture Capital: cos’è e come funziona), durante la fase delle trattative tra startups e venture capitalists è inevitabile che avvenga uno scambio di informazioni relative alle reciproche attività e strategie commerciali (know how, controversie, ecc.). Si tratta di informazioni confidenziali che non sono conosciute all’esterno e che devono essere rese note ai potenziali investitore al fine di poter valutare la fattibilità e la percorribilità dell’investimento.

Pertanto, nella gestione del rapporto tra founders (che hanno interesse a non vedere diffuse informazioni della propria società) e investitori (che hanno interesse a conoscere dettagliatamente tutti i dati della società target) è necessario regolare la vicenda relativa al passaggio di informazioni confidenziali apprese nel corso della trattativa.

📑 L’accordo di riservatezza o non disclosure agreements (NDA)** è un contratto con il quale una parte garantisce all’altra di non rivelare a terzi determinate ****informazioni riservate o confidenziali.

Se non c’è un accordo?

Nelle fasi iniziali del business, le trattative spesso avvengono in assenza di un NDA.

Sorge, pertanto, un dubbio: “è possibile ritenersi tutelati in caso di diffusione delle informazioni riguardanti la società target quando non vi sia un NDA?”.

Deve ritenersi possibile la tutela in quanto l’obbligo di non divulgazione può in ogni caso avere rilevanza ai sensi dell’art. 1337 c.c. in base al quale le trattative devono essere condotte osservando l’obbligo di correttezza e buona fede.

✍🏻 Art. 1337. Trattative e responsabilità precontrattuale. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

La condotta di diffusione non autorizzata di informazioni confidenziali, inoltre, ove ne sussistano i presupposti, integra una ipotesi di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c.

✍🏻 Art. 2598. Atti di concorrenza sleale. Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente; 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente; 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

Non stipulare un apposito contratto, pertanto, non preclude la possibilità di tutelarsi in caso di diffusione non autorizzata di notizie apprese nel corso delle trattative. Tuttavia, le difficoltà probatorie ed interpretative (i.e. l’informazione è confidenziale o non confidenziale?) inevitabilmente suggeriscono l’opportunità di un accordo con apposita clausola penale.

✍🏻 Art. 1382. Effetti della clausola penale. La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non e’ stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.

L’accordo, pertanto, diventa fonte di obblighi la cui violazione fa sorgere il diritto della parte lesa ad ottenere il risarcimento dei danni (non limitati al mero interesse negativo come in caso di responsabilità precontrattuale).

Contenuto dell’accordo

Con l’accordo di riservatezza, le parti generalmente:

individuano quali informazioni possono essere oggetto di disclosure (non confidenziali) e quelle che non potranno essere rivelate (confidenziali);
assunzione dell’obbligo di non divulgazione;
definizione delle cautele da adottare per impedire un utilizzo improprio delle informazioni (gestione, uso, soggetti autorizzati al trattamento, ecc.). In sede di redazione dell’accordo è importante specificare la finalità di utilizzo delle informazioni (perchè è stato consentito l’accesso a quelle informazioni?) limitandola alle trattative e escludendo qualsiasi altro utilizzo;
eventuale limitazione all’accesso alle informazioni. Stante la complessità e le competenze richieste per l’analisi dei dati, normalmente l’investitore si avvale di dipendenti o collaboratori che devo conoscere le informazioni. In sede di redazione dell’accordo, è possibile consentire l’accesso alle informazioni solo da parte di uno stretto novero di soggetti;
durata dell’obbligo di non diffusione. A prescindere dall’esito delle trattative, l’obbligo di non disclosure resta valido ed ha una durata dai 3 ai 5 anni. Nel caso in cui sia stata pattuita una durata illimitata, è possibile ricorrere all’autorità giudiziaria per la fissazione del termine. L’obbligo di riservatezza può venire meno anche in un momento precedente rispetto a quello fissato nell’accordo nel caso in cui: i) le informazioni divengano di dominio pubblico e tale diffusione non sia riconducibile ad una violazione; ii) la diffusione sia stata autorizzata dall’autorità giudiziaria o dalla legge;
modalità di restituzione della documentazione acquisita in fase di valutazione dell’investimento.