Società: definizione e tipologie

Il contratto di società in generale

L'art. 2247 definisce la società come un contratto con cui due o più parti conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili (allo scopo di lucro si aggiungono anche lo scopo mutualistico o consortile arg. ex art. 2511 c.c.).

Le società per azioni e le società a responsabilità limitata (d. lgs. 88/1993), tuttavia, possono essere costituite anche per atto unilaterale e, dunque, da una sola persona.

Le società, dunque, sono enti associativi a base contrattuale. Il contratto di società presenta le seguenti caratteristiche:

oneroso (è controverso se si tratti anche di un contratto sinallagmatico)
di durata (non si esaurisce in un breve intervallo di tempo)
con comunione di scopo (esercizio in comune della attività economica)
commutativo (la certezza dei sacrifici patrimoniali è individuata nella proporzionalità tra conferimento e partecipazione)
aperto (predisposto all'ingresso di nuovi soci)
plurilaterale (l'invalidità che colpisce la partecipazione di un socio non incide sul contratto salvo che tale partecipazione debba ritenersi essenziale. Inoltre non sono applicabili i rimedi della risoluzione per eccessiva onerosità o della eccezione di inadempimento).

Elementi essenziali del contratto di società

Gli elementi essenziali del contratto di società sono tre:

il conferimento di beni o servizi**:** i conferimenti sono le prestazioni a cui si obbligano le parti del contratto. A tal proposito deve essere condotta una distinzione tra:
- conferimenti in società di persone*:** è conferibile qualsiasi bene utile al conseguimento dell'oggetto sociale e suscettibile di valutazione economica in quanto i conferimenti hanno solo lo scopo di dotare l'impresa dei mezzi per l'esercizio dell'attività (funzione produttiva dei conferimenti*), mentre la funzione di tutela dei creditori è svolta dalla responsabilità illimitata dei soci.
- conferimento in società di capitali**:** vige il principio di integrale liberazione al momento della sottoscrizione ex art. 2342, co. 3, c.c.e per le società per azioni vige il divieto di prestazione d'opera o di servizi ex art. 2342, co. 5, c.c. Per quanto riguarda la funzione dei conferimenti, in questo caso si discute se questi abbiano una funzione di garanzia (concorrendo a formare il patrimonio della società) o una funzione produttiva (concorrendo alla formazione del capitale e, dunque, alla dotazione dei mezzi con cui svolgere l'attività di go-to-market).
l'esercizio in comune (congiuntamente da tutti i soci) di attività economica (oggetto sociale): ****si tratta del c.d. scopo-mezzo, ovvero lo strumento attraverso il quale le parti si propongono di raggiungere lo scopo-fine (utili). L'oggetto sociale di un contratto di società deve essere:
- possibile (art. 1346 c.c.);
- lecito (art. 1346 c.c.);
- determinato o determinabile (art. 1346 c.c.);
- e deve trattarsi di attività economica (art. 2247 c.c.).
lo scopo di dividere gli utili: lo scopo di dividere gli utili deve essere inteso sia in senso oggettivo (la società produce utili) che in senso soggettivo (i soci devono distribuire gli utili tra di loro). Non è possibile escludere uno dei soci dagli utili (c.d. di patto leonino ex art. 2265 c.c.).

Il contratto preliminare di società

Il contratto preliminare di società è ammissibile e deve essere redatto nella stessa forma prevista per il definitivo ai sensi dell'art. 1351 c.c.

Il contratto preliminare deve prevedere l'obbligo di stipulare il contratto definitivo e la predeterminazione degli elementi indispensabili del tipo sociale (sebbene secondo un orientamento, in mancanza di indicazione, dovrebbe farsi riferimento all'organizzazione societaria più semplice).

Il punto controverso di questa ipotesi riguarda la possibilità di ottenere l'esecuzione forzata in forma specifica ex art. 2932 c.c., oltre al risarcimento del danno dal momento che l'afferito societaria costituisce un elemento essenziale della società.

Secondo una parte della dottrina, infatti, non è possibile ottenere l'esecuzione forzata in forma specifica ex art. 2932 c.c in quanto l'affectio societatis non può essere in alcun modo sostituita da una sentenza. A tale argomento, si aggiunge che il rimedio in argomento è invocabile solo in presenza di contratti a prestazioni corrispettive.

Secondo altra parte della dottrina, la volontà del socio è pari alla volontà delle parti di qualsiasi altro contratto e, pertanto, come negli altri casi, sarà possibile procedere alla esecuzione in forma specifica. Inoltre, non vi sarebbe ragione di ritenere applicabile il rimedio ai soli contratti con prestazioni corrispettive (la dottrina prevalente, inoltre, qualifica il contratto di società come contratto a prestazioni corrispettive.

Differenza tra patrimonio e capitale nelle società

Patrimonio sociale: il patrimonio sociale è costituito dal complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi. Nella fase iniziale di avvio dell'attività, il patrimonio è pari alla somma dei conferimenti. Successivamente subisce variazioni quantitative e qualitative per tutta la durata della società. Il patrimonio svolge la funzione c.d. di garanzia (principale o esclusiva) per i creditori sociali.

Capitale sociale: il capitale sociale è pari al valore in denaro dei conferimenti. Si tratta di un valore storico modificabile sono a seguito di una operazione sul capitale. La funzione del capitale nominale è quella vincolistica in quanto individua la parte di patrimonio che i soci non possono distribuire tra di loro per tutta la durata della società.

Tipi di società

Società semplice (s.s.) - Società lucrativa (solo attività non commerciali);
Società in nome collettivo (s.n.c.) - Società lucrativa (attività commerciali e non commerciali);
Società in accomandita semplice (s.a.s.) - Società lucrativa (attività commerciali e non commerciali);
Società per azioni (s.p.a.) - Società lucrativa (attività commerciali e non commerciali);
Società a responsabilità limitata (s.r.l.)- Società lucrativa (attività commerciali e non commerciali);
Società in accomandita per azioni (s.a.p.a.) - Società lucrativa (attività commerciali e non commerciali);
Società cooperative (soc. coop.) - Società mutualistica;
Mutue assicuratrici - Società mutualistica;
Società consortili (tutti i tipi sociali, tranne s.s.) - Scopo: disciplinare o svolgere determinate fasi delle imprese dei soci come nel contratto consortile (scopo che potrebbe definirsi mutualistico).

Differenza tra società lucrative e mutualistiche

Le società lucrative e mutualistiche si caratterizzano per il particolare tipo di scopo che le contraddistingue.

Le società lucrative hanno lo scopo di creare utili (lucro oggettivo) che deve essere distribuita tra i soci (lucro soggettivo). Il risultato economico perseguito è dunque la più elevata remunerazione del capitale investito.
Le società mutualistiche, invece, si caratterizzano per perseguire prevalentemente il c.d. scopo mutualistico ossia fornire beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente ai soci a condizione più vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato (relazione al codice n. 1025). Il risultato economico a cui si ambisce in questo caso è quello di soddisfare un preesistente bisogno economico (bisogno di beni, bisogno di lavoro, bisogno di servizi). Il vantaggio mutualistico non deriva direttamente dal rapporto sociale ma dai rapporti economici instaurati con la cooperativa (es. acquisto o vendita di beni, esecuzione di prestazioni lavorative, ecc.). Pertanto, il vantaggio mutualistico è direttamente proporzionale al numero di rapporti economici instaurati.

Società di persone e società di capitali

Le società di persone (s.s., s.n.c., s.a.s.) si caratterizzano per l'essenzialità della persona del socio e, pertanto il trasferimento inter vivos della qualità di socio può avvenire esclusivamente con il consenso degli altri soci, mentre normalmente non avviene il trasferimento mortis causa cioè la trasmissione non avviene nei confronti degli eredi del socio defunto

Caratteristiche principali delle società di persone sono:

responsabilità illimitata (per le obbligazioni sociali risponde, oltre alla società, anche il socio con il proprio patrimonio personale);
correlazione (non necessaria) tra partecipazione e potere di amministrazione (gestione);
Soggettività giuridica: le società di persone sono soggetti di diritto distinto dai soci**.** Secondo l'opinione della dottrina tradizionale (tra cui Galgano e Ferri) e della giurisprudenza (Cass. 6 dicembre 1994, n. 10461), le società di persone non dovevano essere considerate soggetti di diritto, e pertanto i beni sociali dovevano ritenersi beni in comproprietà e le obbligazioni come proprie dei soci. Tuttavia, secondo i piú recenti orientamenti dottrinali (tra cui Campobasso) e giurisprudenziali (Cass. SS.UU., 26 aprile 2000, n. 291) e secondo il CNN *(Studio n. 5676/2005),*le società di persone costituiscono autonomi centri di imputazione arg. ex artt. 2266 (società titolare di obbligazioni), 2292 (nome), 2295 (sede), 2314 (nome), 2659 (nota di trascrizione), 2839 (iscrizione di ipoteca) c.c. Pertanto, la responsabilità del socio si aggiunge a titolo di garanzia alla responsabilità del soggetto-società.
Autonomia patrimoniale imperfetta: nelle società di persone ****vi è assenza di una separazione assoluta tra patrimonio della società e patrimonio del socio. Tuttavia, ciò non significa assenza di una pur qualche autonomia patrimoniale; pertanto, in questo caso si parla di autonomia patrimoniale imperfetta. La responsabilità del socio di persone riguarda una obbligazione solidale ma sussidiaria in quanto è previsto il c.d. beneficium excussionis che opera automaticamente nelle società in nome collettivo (il creditore deve dimostrare l'insufficienza del patrimonio della società) mentre deve essere eccepito dal socio nelle società semplici (il socio deve dimostrare che esistono beni sociali su cui il creditore può rivalersi).

Nelle **società di capitali (**s.p.a., s.r.l., s.a.p.a.), invece, avviene il fenomeno inverso. L'organizzazione della società ruota intorno alla ricchezza conferita dai soci e, pertanto, non assumendo rilevanza la persona del socio, le partecipazioni sono liberamente trasferibili.

Caratteristiche principali delle società di capitali sono:

responsabilità limitata (i soci non assumono responsabilità personale per le obbligazioni sociali; ma sono obbligati esclusivamente ad eseguire i conferimenti promessi) a cui fa da contrappeso la presenza di una organizzazione di tipo corporativo;
mancanza del potere di amministrare in capo al singolo socio che non può amministrare direttamente la società (ad eccezione della s.r.l.);
soggettività giuridica (soggetto di diritto distinto dai soci) e personalità giuridica (soggetto dotato di autonomia patrimoniale perfetta). Con l'iscrizione nel registro delle imprese, la società acquista la personalità giuridica (2331 c.c.).

Situazioni attive e passive che fanno capo ai soci

Con la stipula del contatto di società, le parti acquistano la qualità di soci e divengono titolari di situazioni soggettive:

attive (c.d. diritti sociali o individuali): diritto di voto, diritto agli utili, diritto alla quota di liquidazione, ecc.
passive: partecipazione alle perdite, responsabilità per le obbligazioni sociali nel caso di responsabilità illimitata, obbligo di eseguire i conferimenti, ecc.