Ammissibilità della scissione a favore di società di persone di nuova costituzione con unico socio

Si ritiene ammissibile la scissione a favore di una o più società di persone, anche se di nuova costituzione, con un unico socio, in quanto la società beneficiaria, nel procedimento di scissione, nasce secondo una genesi affatto diversa dall’ordinario atto costitutivo.

Infatti, la scissione di società non comporta l’estinzione di un soggetto e la correlativa creazione di un diverso soggetto, ma si risolve in una vicenda meramente evolutiva e modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.

In tal caso la società di persone unipersonale beneficiaria sarà posta in liquidazione solo qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.

La relazione al D.Lgs. 6/2003 spiega come si sia ritenuto opportuno, in tema di scissione, caratterizzare i riflessi sui beni in termini di «assegnazione» (così l’art. 2506, comma 1, c.c. novellato) e non di «trasferimento» (così il vecchio testo dell’art. 2504, comma 1, c.c.) «anche al fine di chiarire, come riconosciuto da giurisprudenza consolidata, che nell’ipotesi di scissione medesima non si applicano le regole peculiari dei trasferimenti dei singoli beni».

La scissione costituisce infatti una modifica dei centri di produzione delle attività: nella scissione totale, in particolare, da un unico organismo societario nascono, per gemmazione, due o più società tra loro indipendenti, per quanto riguarda sia il patrimonio, sia la compagine sociale.

La scissione attua, pertanto, una modifica della struttura societaria realizzata attraverso il frazionamento dei rapporti giuridici facenti capo alla società scindenda.

A conferma della tesi della natura meramente organizzativa e non novativa della scissione va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (menzionato nella stessa relazione ministeriale al D.Lgs. di riforma) che stabilisce l’inapplicabilità della normativa sui trasferimenti patrimoniali all’atto di scissione.

La mancanza dell’effetto traslativo costituisce la differenza fondamentale tra l’istituto della scissione e quello del conferimento di azienda, che determina un trasferimento da una società ad un’altra.

Nella scissione, inoltre, vengono attribuite direttamente ai soci della società scindenda le partecipazioni della società beneficiaria, mentre nel conferimento si ha attribuzione delle partecipazioni della società conferitaria direttamente nel patrimonio della società conferente (e non ai soci di questa).

Nella scissione i soci non hanno alcun potere di promuovere l’operazione, ma unicamente quello di approvare o respingere il relativo progetto formato dagli amministratori, ai quali ultimi spetta in via esclusiva il potere di impulso.

La scissione in generale, come quella a favore di beneficiaria “di nuova costituzione” in particolare, non avviene mediante la formazione di un nuovo contratto cui devono necessariamente aderire tutti i soci, ma è approvata con una decisone endosocietaria a maggioranza dei soci, in assemblea, (per le società di capitali) e calcolata per partecipazione agli utili (per le società di persone), salvo diverse disposizioni dell’atto costitutivo.

La scissione a favore di beneficiaria di nuova costituzione è poi formalizzata con un atto unilaterale sottoscritto dai soli rappresentanti organici della società scindenda e non dai soci della società scindenda medesima.

Non si può pertanto parlare di vera e propria costituzione di società beneficiaria, perché la medesima nasce per gemmazione dalla scindenda. Il procedimento di scissione si conclude con l’atto di scissione che promana unilateralmente dalla società scindenda.

Una dottrina autorevole, ma assolutamente minoritaria, sostiene che siano i soci della scissa a costituire ex novo la/le società beneficiaria/e, con conseguente necessità del consenso plurimo costituente. Tale opinione (non recepita né in giurisprudenza, né nella prassi, né dalla dottrina maggioritaria) non sembra peraltro cogliere la fondamentale distinzione tra società come atto (contratto costitutivo inteso come fatto giuridicamente rilevante, momento statico) e società come rapporto (il rapporto funzionale, momento dinamico).

La scissione, al pari della fusione, è vicenda che inerisce al rapporto societario in itinere, non estingue l’originario contratto di società per generare altri contratti sociali, ma modifica il rapporto derivante dall’originario contratto di società, attuando una ramificazione in più rapporti contrattuali che trovano comunque causa nel titolo originario.

In questi rapporti plurimi continua, senza alcuna soluzione e tra le medesime parti, l’originario rapporto sociale unitario. Sarebbe altrimenti illogico ammettere che le beneficiarie possano costituirsi per delibera a maggioranza, anziché per contratto.

In verità, come già sottolineato, non si tratta per nulla di una costituzione intesa staticamente (e quindi facendo ricorso allo schema tradizionale dell’atto costitutivo tout court), ma di una evoluzione del rapporto societario, per sua natura dinamico ed in continuo divenire e mutare.

La società beneficiaria, nel procedimento di scissione, “nasce” secondo una genesi affatto diversa dall’ordinario atto costitutivo e non richiede pertanto alcun requisito di pluralità di soci, perché non origina da un contratto ex art. 2247 c.c., ma da un procedimento complesso scandito dalla legge e circondato da particolari garanzie a tutela dei soci, dei creditori sociali e dei terzi in genere.

Il principio della pluralità dei soci, ampiamente derogato sia dal diritto comune in materia di s.p.a. e s.r.l., sia dal diritto speciale, non trova applicazione nel procedimento genetico della società beneficiaria generata dalla società scissa, neppure se si tratta di società di persone.

Pertanto, la scissione a favore di una o più società di persone di nuova costituzione con un unico socio, dev’essere sicuramente ammessa, salvo lo scioglimento della società di persone beneficiaria unipersonale, qualora, nel termine di sei mesi, non si costituisca la pluralità dei soci.

Ma si tratta di un effetto giuridico del tutto indipendente dall'iter della scissione, oltre che eventuale.