Ammissibilità della scissione o fusione negativa a valori correnti

Si ritiene ammissibile la scissione, anche non proporzionale, mediante assegnazione ad una o più beneficiarie preesistenti di un insieme di elementi patrimoniali aventi complessivamente valore corrente negativo (prescindendo da quello contabile) qualora ricorrano tutte le seguenti condizioni:

sia rispettosa dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società coinvolte, se operative, ovvero sia strumentale alla loro liquidazione, se società in scioglimento; sia possibile determinare un rapporto di cambio congruo ovvero non sia necessario determinare alcun rapporto di cambio perché si tratta di operazione semplificata; l’assegnazione negativa ad una beneficiaria positiva non deve determinare la riduzione del patrimonio netto di questa al di sotto del limite previsto dagli artt. 2447 e 2482-ter c.c.

Non si ritiene invece ammissibile una scissione negativa a valori correnti a favore di una beneficiaria di nuova costituzione non essendo possibile in tale ipotesi coprire in alcun modo il capitale sociale nominale.

Il presente orientamento deve ritenersi applicabile, per identica ratio, anche all’ipotesi della fusione laddove l’incorporante riceva un patrimonio realmente negativo.

Nell’orientamento L.E.17 sono state ammesse senza limiti le fusioni e le scissioni contabilmente negative ma positive a valori correnti in quanto in dette operazioni è sempre possibile rispettare integralmente la fattispecie e la disciplina di legge, in particolare quella che impone la determinazione di un rapporto di cambio congruo.

Nell’orientamento in commento si è invece affrontata la diversa questione dell’ammissibilità delle fusioni e scissioni che contemplino l’assegnazione di insiemi patrimoniali a saldo negativo a valori correnti in tutte le loro possibili varianti, ossia: operazioni tra società tutte positive, operazioni tra società tutte negative e operazioni tra società alcune delle quali positive ed altre negative, concludendo che tali fusioni e scissioni sono ammissibili nei limiti in cui sia possibile riscontrare nel caso concreto la sussistenza di tutti gli elementi che caratterizzano la fattispecie legale.

Si è dunque affermato che per realizzare una di tali operazioni occorre che ricorrano e seguenti condizioni:

a) sia rispettosa dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società coinvolte, se operative, ovvero sia strumentale alla loro liquidazione, se società in scioglimento.

La legge attribuisce in maniera esclusiva agli amministratori (o ai liquidatori) delle società coinvolte il potere di iniziativa in materia di fusione e scissione con ciò evidenziando che la progettazione di tali operazioni costituisce un’attività di amministrazione che in quanto tale, al pari di ogni altra attività gestoria, deve essere realizzata con diligenza e volta a perseguire l’oggetto sociale, ossia a soddisfare un “interesse sociale”.

L’interesse sociale che deve essere soddisfatto è di tipo economico per le società operative, il cui scopo è quello di conseguire un utile da dividere tra i soci (art. 2247 c.c.), e di miglioramento dell’efficienza della liquidazione per quelle in scioglimento, il cui fine è quello di liquidare il patrimonio sociale ad un valore non inferiore a quello che gli è proprio (artt. 2486 e 2489 c.c.).

Così, ad esempio, deve ritenersi ammissibile, perché rispettosa dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società coinvolte, una fusione negativa a valori correnti nella quale sia previsto che una società fortemente patrimonializzata incorpori una società in crisi di piccole dimensioni per garantire la prosecuzione della sua attività ove questa produca in via esclusiva per l’incorporante uno specifico componente industriale altrimenti irreperibile. Deve altrettanto ritenersi ammissibile, perché strumentale alla miglior liquidazione del patrimonio delle società coinvolte, una fusione negativa tra società in scioglimento ciascuna titolare di un’azienda complementare all’altra che se aggregate sono di maggior valore e di più semplice alienazione.

Viceversa non appare rispettosa dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale una fusione negativa finalizzata unicamente a risanare la posizione debitoria dell’incorporata tramite il patrimonio positivo dell’incorporante ove non ricorra alcuna utilità o beneficio imprenditoriale per l’incorporante, neanche reputazionale, indiretto o prospettico.

Una simile fusione sarebbe inoltre in contrasto, nell’ipotesi di operazioni infragruppo, con la disciplina dettata in materia di direzione e coordinamento dall’art. 2497 c.c. il quale non consente alle società o agli enti che “controllano” altre società di agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale di ogni società del gruppo, e ciò prescindendo dalla circostanza che l’operazione sia approvata da tutti i soci e da tutti gli amministratori delle società coinvolte.

b) sia possibile determinare un rapporto di cambio congruo ovvero non sia necessario determinare alcun rapporto di cambio perché si tratta di operazioni semplificate.

In tutte le fusioni e nelle scissioni con beneficiaria preesistente il rapporto di cambio, ove previsto, è determinato dalla proporzione tra i patrimoni reali oggetto di aggregazione.

Tale determinazione risulta sempre possibile quando sono coinvolti patrimoni omogenei, ossia patrimoni tutti positivi o tutti negativi, mentre risulta assai più problematica quando bisogna aggregare patrimoni tra loro non omogenei, ossia uno negativo ed uno positivo, poiché in tale seconda ipotesi il risultato dell’aggregazione non sarà una somma ma una differenza.

Due esempi possono aiutare a chiarire la questione:

fusione tra società aventi entrambe patrimoni negativi: Alfa, partecipata al 100% da Primo, ha un patrimonio effettivo negativo di – 100, e Beta, partecipata al 100% da Secondo, ha un patrimonio effettivo negativo di – 200, le loro partecipazione saranno dunque di valore pari a zero se si tratta di società con limitazione di responsabilità o pari al netto negativo se si tratta di società senza limitazione di responsabilità. All’esito della loro fusione si determinerà un patrimonio negativo di – 300 che potrà dunque essere ripartito tra Primo e Secondo nelle opportune proporzioni che gli consentano di conservare il valore nullo o negativo delle loro partecipazioni, posto che entrambi “apportano” valori omogenei. fusione tra società aventi una un patrimonio negativo e l’altra positivo: Alfa, partecipata al 100% da Primo, ha un patrimonio effettivo negativo di – 100, e Beta, partecipata al 100% da Secondo, ha un patrimonio effettivo positivo di + 200, all’esito della loro fusione si determinerà un patrimonio positivo di + 100 [(+ 200) + (– 100) = + 100], che non potrà in alcun modo essere ripartito tra Primo e Secondo in maniera tale da garantire la conservare del “valore” delle loro partecipazioni ante operazione posto che quella di Primo aveva un valore nullo o negativo e quella di Secondo un valore di + 200.

Le fusioni e le scissioni che si risolvono nella diminuzione del valore reale della risultante e che richiedono la determinazione di un rapporto di cambio perché coinvolgono società con compagini sociali non omogenee appaiono dunque di impossibile realizzazione. Sussiste peraltro un’ipotesi eccezionale nella quale l’aggregazione di un patrimonio realmente negativo ad uno realmente positivo non determina la diminuzione di quest’ultimo, si tratta delle fusioni o scissioni a favore di beneficiaria preesistente che producono un “plusvalore” da aggregazione.

Tale plusvalore, per quanto meramente prospettico, potrebbe consentire nel caso concreto di determinare un rapporto di cambio congruo sulla base delle valutazioni soggettive degli organi gestori delle società coinvolte.

Il rapporto di cambio deve infatti essere congruo non oggettivamente, in base a criteri puramente matematici e a valutazioni patrimoniali/reddituali/finanziarie, ma deve essere congruo in base alle valutazioni soggettive di coloro che devono determinarlo e approvarlo i quali possono legittimamente tenere conto anche di elementi extrapatrimoniali o di fatto legati alle prospettive imprenditoriali dell’operazione.

Si pensi all’ipotesi della società Alfa che produce e fornisce in esclusiva componenti strategici per la società Beta. Qualora Alfa dovesse bruscamente interrompere la propria attività a causa di uno stato di crisi che la porti ad avere un patrimonio reale negativo vi sarebbe sicuramente un danno per Beta. In tale situazione, qualora Beta intenda incorporare Alfa al fine di “limitare i danni”, difficilmente si riuscirebbe ad esprimere un rapporto di cambio oggettivamente congruo ma sarebbe senz’altro possibile individuarne uno soggettivamente congruo sulla base della valorizzazione della mancata perdita per l’incorporante e il mancato scioglimento per l’incorporata.

L’operazione di fusione che in tal caso si realizzerebbe sarebbe anche rispettosa della sua causa in quanto volta a riorganizzare le società preesistenti a fini imprenditoriali.

c) l’assegnazione negativa ad una beneficiaria positiva non deve determinare la riduzione del patrimonio netto di questa al di sotto del limite previsto dagli artt. 2447 e 2482-ter c.c.

Nelle operazioni tra società realmente negative, ossia tra società che hanno già interamente perso il capitale sociale, come di regola sono le fusioni e le scissioni tra società sottoposte a procedura di liquidazione concorsuale, non vi è ovviamente alcuna esigenza di garantire l’integrità di quest’ultimo.

Tale esigenza si ritiene invece sussistere ove la risultante dell’operazione sia una società operativa, poiché in tal caso dovrà essere quantomeno dotata del capitale minimo di legge previsto dal suo modello affinché non si verifichi un obbligo di ricapitalizzazione o una causa di scioglimento. Si ricorda, infatti, che gli amministratori delle società hanno l’obbligo di prevenire l’insorgere di uno stato di crisi (art. 2086 c.c.) e di conservare l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.).

Una fusione e scissione realmente negativa non è dunque ammissibile quando la incorporante/beneficiaria positiva non sia in grado di assorbire le passività assegnate senza ridurre il proprio capitale sociale al di sotto dei limiti previsti dagli artt. 2447 e 2482-ter c.c.

Tale limite è infatti quello individuato dal legislatore come quello minimo necessario per garantire la prosecuzione della società senza obbligo di ricapitalizzazione.

Così, ad esempio, deve ritenersi consentito che una società per azioni con capitale di euro + 50.000 e patrimonio netto di euro + 200.000 riceva una assegnazione negativa per fusione o scissione di euro – 155.000 che porti il suo patrimonio netto ad euro + 45.000, posto che il capitale minimo per detta società azionaria per il quale scatterebbe l’obbligo di ricapitalizzazione è di euro 33.333,33. A tale fattispecie di applicherà poi il disposto dell’art. 2446 c.c.

Non appare, invece, ammissibile che la medesima società riceva un’assegnazione negativa di – 195.000 che porti il suo patrimonio netto a + 5.000 poiché in tal caso non sarebbe garantita la conservazione del “patrimonio minimo”.