Ammissibilità di una scissione con scorporo e di una scissione ordinaria o fusione realizzate con un unico progetto

In ossequio al principio di economicità dei mezzi giuridici, si ritiene legittimo riunire in un unico progetto un’operazione complessa che contempli al suo interno sia una scissione con scorporo che una scissione ordinaria o fusione, nei limiti in cui dette operazioni sarebbero legittimamente realizzabili con progetti distinti (cfr. orientamento L.A.14).

Così ad esempio è possibile realizzare con un unico procedimento:

una scissione con scorporo che preveda che alla società beneficiaria di nuova costituzione partecipino per scissione anche altre società, a loro volta con scorporo oppure assegnando ai rispettivi soci partecipazioni nella beneficiaria; una scissione di un’unica società in parte per scorporo e in parte con assegnazione ai suoi soci delle partecipazioni nella beneficiaria.

Nelle suddette ipotesi non troveranno ovviamente applicazione le semplificazioni procedimentali previste per la sola scissione con scorporo e incompatibili con l’operazione complessa progettata, fra le quali, ad esempio, l’omissione della determinazione di un rapporto di cambio e la sua giustificazione e certificazione o il mancato riconoscimento del diritto di recesso per i soci non consenzienti.

Il nuovo articolo 2506.1 del codice civile, introdotto in applicazione della Direttiva (UE) n. 2017/1132 in tema di trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere, prevede solamente l’ipotesi della scissione con scorporo a cui partecipa un’unica società che trasferisce una parte del proprio patrimonio ad una o più società beneficiarie di nuova costituzione.

Tale limitazione della fattispecie legale della scissione con scorporo è stata prevista non tanto per dettare una regola di principio ma al fine di dare attuazione alle indicazioni della Direttiva nei limiti imposti dalla Legge delega n. 127/2022.

Ed infatti la nozione della “scissione con scorporo” contenuta nell’art. 160-ter n. 4 della Direttiva (UE) 2017/1132, come integrata dalla Direttiva (UE) 2019/2121, prevede che tale fattispecie si realizzi quando «la società scissa trasferisce a una o più società beneficiarie parte del patrimonio attivo e passivo in cambio dell’attribuzione di titoli o quote delle società beneficiarie alla società scissa».

Il considerando (8) della medesima Direttiva che costituisce elemento di indirizzo per il legislatore delegato, dispone fra l’altro che «La presente direttiva non dovrebbe armonizzare le norme applicabili alle scissioni transfrontaliere in cui la società trasferisce il patrimonio attivo e passivo a una o più società preesistenti, in quanto si tratta di casi molto complessi che implicano l’intervento delle autorità competenti di vari Stati membri e che comportano ulteriori rischi di elusione delle norme dell’Unione e nazionali. Sebbene la possibilità di costituire una società dalla scissione tramite scorporo di cui alla presente direttiva offra alle società una nuova procedura armonizzata nel mercato interno. Le società, tuttavia, dovrebbero essere libere di costituire direttamente società controllate in altri Stati membri». La versione in lingua inglese è ancora più chiara nel penultimo inciso disponendo: «The possibility of forming a company through a division by separation as provided for in this Directive offers companies a new harmonised procedure in the internal market.».

In stretta attuazione della Direttiva, la disposizione, contenuta nell’art. 2506.1 c.c. disciplina dunque esclusivamente la scissione con scorporo a favore di società di nuova costituzione alla quale partecipi un’unica società.

Ma appare innegabile che tale disposizione debba armonizzarsi in un sistema interno che contempla anche tutta un’altra serie di operazioni di scissione e di fusione le quali non sono state né abrogate né sono divenute incompatibili con la prima.

La scissione con scorporo si aggiunge dunque alle altre forme di scissione e di fusione già codificate arricchendo il sistema ed incrementando le opzioni a disposizione degli operatori. Per tale motivo nell’orientamento in commento si è ritenuto che sia lecito realizzare in un unico progetto complesso tanto una scissione con scorporo prevista dall’art. 2506.1 c.c. quanto una qualunque altra operazione di scissione o fusione contemplata in altre norme di legge.

In particolare si è ritenuta lecita l’“unione” in un unico progetto di una scissione con scorporo e di una qualsiasi altra tipologia di scissione o di fusione ove il risultato finale di detta operazione complessa sia lo stesso che si sarebbe raggiunto con progetti distinti, poiché in tale ipotesi è certo che si perseguono interessi meritevoli di tutela. L’unica differenza è la semplificazione procedimentale.

Sotto questo profilo, ad esempio, si sono conseguentemente ritenute legittime:

le operazioni di scissione con scorporo nelle quali non partecipi una sola società ma più società preesistenti che assegnino parte del loro patrimonio ad una società di nuova costituzione e le relative partecipazioni a se stesse, poiché il risultato di tale operazione si potrebbe legittimamente raggiungere con delle iniziali scissioni con scorporo di ciascuna di dette società a favore di una propria beneficiaria di nuova costituzione ed una successiva fusione finale di tutte beneficiarie così costituite; le operazioni di scissione a favore di una società di nuova costituzione nelle quali sia previsto che parte delle relative azioni o quote siano attribuite alla scissa e parte ai suoi soci, poiché anche in questo caso il medesimo risultato finale si potrebbe ottenere con due distinte scissioni: una prima, per scorporo, assegnando alla beneficiaria di nuova costituzione la parte del patrimonio che dovrà rappresentare le sue partecipazioni finali in detta beneficiaria, ed una seconda, tradizionale, nella quale alla beneficiaria come sopra costituita venga assegnata l’ulteriore parte del patrimonio della scissa che rappresenterà le partecipazioni finali da assegnare ai suoi soci.

In sostanza, per il principio di economicità degli strumenti giuridici, non appare dubitabile che sia lecito raggiungere i medesimi risultati realizzabili con più procedimenti di scissione e di fusione attraverso un unico progetto complesso nelle ipotesi in cui i procedimenti uniti siano tutti previsti e disciplinati da norme espresse e non si confligga con alcuna di esse.

In tal caso, ovviamente, non troveranno applicazione le semplificazioni procedimentali previste per la scissione realizzata esclusivamente ai sensi del nuovo art. 2506.1, con la disciplina prevista per le altre. Pertanto nel suddetto procedimento unitario troveranno piena applicazione le regole procedimentali ordinarie disapplicate dalla normativa sulla sola scissione con scorporo ove dette regole siano previste per le altre operazioni. Conseguentemente il progetto dovrà di regola contenere anche quanto richiesto dai numeri 3), 4), 5) e 7) dell’articolo 2501-ter, primo comma, c.c., dovranno essere altresì predisposte la situazione patrimoniale, le relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti, e si applicherà il diritto di recesso previsto dagli articoli 2473 e 2502 c.c.