Attuazione della fusione-scissione in pendenza di opposizione dei creditori

Il deposito presso una banca delle somme necessarie a soddisfare i creditori costituisce cautela prevista espressamente dalla legge per solo il caso in cui si voglia stipulare l’atto di fusione/scissione prima della scadenza del termine per l’opposizione in assenza di opposizioni e non appare utilizzabile nel diverso caso in cui sia stata già presentata opposizione alla fusione/alla scissione da uno o più creditori, a meno che il Tribunale, in presenza del deposito, autorizzi la stipula ex art. 2445 u.c. del c.c.

In altre parole nel secondo caso (opposizione presentata) non è consentito stipulare l’atto di fusione (di scissione), anche se risulti il deposito presso una banca delle somme necessarie a soddisfare il creditore (o ciascun creditore) opponente, a meno che il Tribunale si sia pronunciato ex art. 2445 u.c. c.c. disponendo che la fusione (scissione) abbia luogo nonostante l’opposizione, ritenendo che il deposito delle somme costituisca idonea garanzia.

La stipula dell’atto di fusione/scissione presenta diversi presupposti

(quando sia effettuata pendente il termine per le opposizioni creditorie ed in assenza di opposizioni (c.d. “fusione/scissione anticipata”); quando invece sia effettuata dopo che tale opposizione sia stata presentata (con alcune ulteriori differenze, per il caso in cui la stipula pendente l’opposizione si verifichi prima o dopo la scadenza per la presentazione di opposizioni: ove sia già scaduto il termine per l’opposizione, il deposito delle somme riguarderà, diversamente da quel che accade durante la pendenza del termine, solo coloro che abbiano esercitato la relativa facoltà.) In particolare si vuole qui affrontare la questione dell’utilizzo del deposito presso una banca delle somme necessarie a soddisfare i creditori nelle due diverse fattispecie.

Anticipando la conclusione, tale cautela prevista espressamente dalla legge per il caso in cui si voglia stipulare l’atto di fusione/scissione prima della scadenza del termine per l’opposizione in assenza di opposizioni, non appare utilizzabile nel diverso caso in cui sia stata già presentata opposizione alla fusione (alla scissione) da uno o più creditori, a meno che il Tribunale non autorizzi la stipula ex art. 2445 u.c. del c.c.. Nel secondo caso (opposizione presentata) non è consentito stipulare l’atto di fusione (di scissione), anche se risulti il deposito presso una banca delle somme necessarie a soddisfare il creditore (o ciascun creditore) opponente, a meno che il Tribunale si sia pronunciato ex art. 2445 u.c. c.c. disponendo che la fusione (scissione) abbia luogo nonostante l’opposizione, ritenendo che il deposito delle somme costituisca idonea garanzia.

Le condizioni per l’attuazione “anticipata” della fusione/della scissione, senza cioè dover attendere il decorso del termine di legge per le opposizioni dei creditori, decorrente dall’ultima delle iscrizioni in registro delle imprese delle delibere di approvazione del progetto, sono individuate dal primo comma dell’art. 2503, c.c., nel consenso dei creditori o nel pagamento di coloro che non abbiano dato il consenso o nel deposito presso una banca delle somme corrispondenti o, infine, per l’ipotesi in cui la relazione di cui all’articolo 2501-sexies c.c. sia redatta da un’unica società di revisione, nell’asseverazione da parte di quest’ultima che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.

Per il caso in cui la opposizione sia stata proposta da uno o più creditori e si voglia procedere comunque alla stipula dell’atto di fusione (scissione), invece, trova applicazione il disposto dell’art. 2445, c.c., richiamato dall’art. 2503, comma 2, c.c.: il Tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione.

Non sembra che, nonostante esista dottrina in senso contrario, lo strumento previsto dal primo comma dell’art. 2503, c.c., consistente nel deposito delle somme necessarie, possa consentire l’attuazione anticipata della fusione/della scissione laddove l’opposizione sia già stata esercitata, in assenza di una pronuncia autorizzativa del Tribunale, che valuti infondato il pericolo del pregiudizio, come precondizione per detta attuazione.

In tal senso si esprime una parte della giurisprudenza che stabilisce alcuni punti fermi:

il deposito delle somme e la conseguente stipula anticipata dell’atto di fusione/scissione in assenza di autorizzazione giudiziaria possono aver luogo fintantoché nessuno dei creditori abbia instaurato il giudizio di opposizione; in pendenza di tale giudizio, la società può far venire meno l’efficacia inibitoria dell’opposizione prestando un’idonea garanzia (che ben può consistere nel deposito delle somme), unicamente previa autorizzazione giudiziaria (ricorrendo allo strumento previsto all’ultimo comma dell' art. 2445, c.c.).

In senso contrario la dottrina prevalente ritiene che ogni qualvolta la società abbia costituito in deposito presso una banca la somma di denaro necessaria, l’opposizione non avrebbe più alcuna ragion d’essere per cessata materia del contendere, con ciò equiparando di fatto il deposito delle somme al consenso o al pagamento del creditore opponente.

Sembra in proposito corretto tenere distinti da un lato il pagamento dei creditori opponenti e la prestazione del loro consenso, che fanno effettivamente venir meno la ragione del contendere, e dall’atro il deposito delle somme idonee a soddisfarli (effettuato dopo l’opposizione), che di per sé non sembra potere automaticamente provocare la cessazione della materia del contendere. In tale secondo caso, al fine di far cessare gli effetti inibitori della opposizione, è necessario che il Tribunale valuti le garanzie prestate dalla società in presenza delle quali il legislatore ritiene che gli interessi dei creditori risultino sufficientemente tutelati, e tra queste il deposito delle somme. La equivalenza della prestazione del consenso/del pagamento al deposito delle somme non può ritenersi di per sé verificata se solo si consideri che le condizioni del deposito potrebbero in astratto non rispettare i diritti del creditore opponente e che tale valutazione, che la legge prima dell’opposizione attribuisce agli amministratori delle società partecipanti, una volta che sia stata presentata la opposizione spetta per legge esclusivamente al Tribunale. Il Tribunale deve valutare se i termini e le condizioni del deposito garantiscono una effettiva “separazione” delle somme depositate dagli altri elementi dell’attivo della società risultante dalla fusione e il correlativo diritto del creditore opponente di agire in via preferenziale sulle stesse. Quanto alla durata del deposito, nel caso di opposizione presentata in via giudiziale, il Tribunale valuterà che le somme relative ai crediti degli opponenti restino vincolate sino all’esito definitivo del giudizio di opposizione. In caso di opposizione stragiudiziale, laddove il credito preteso dal terzo opponente diventi certo ed esigibile, il Tribunale valuterà che il depositario sia obbligato a procedere automaticamente al relativo pagamento, mentre invece, ove il credito preteso dal terzo opponente si estingua o ne sia provata l’inesistenza, che il deposito delle somme vincolate a garanzia di tale credito perda la propria ragion d’essere e che la società depositante acquisisca automaticamente il diritto alla restituzione delle somme vincolate fino a concorrenza del credito dichiarato estinto/inesistente. Si deve concludere che il creditore opponente potrà essere considerato tutelato, e quindi il deposito idoneo, solo laddove il deposito sia inequivocabilmente destinato al pagamento del suo credito e sia ammessa la restituzione alla società depositante solo qualora il credito sia dichiarato inesistente o sia estinto per prescrizione, decadenza o altra causa estintiva dell’obbligazione diversa dall’adempimento.