Attuazione della pubblicità del trasferimento della sede all’estero

Mentre la deliberazione di trasferimento della sede legale di una società costituita in Italia in un altro Stato, senza abbandono del diritto italiano, è immediatamente iscrivibile nel Registro delle Imprese italiano e non comporta la cancellazione della medesima da detto Registro, il cambiamento del diritto nazionale applicabile (c.d. mutamento della lex societatis), con assunzione di una forma societaria propria del diritto nazionale dello Stato membro dell’Unione Europea di destinazione, è subordinato alla cancellazione della società dal Registro delle Imprese italiano.

Detta cancellazione, che può avvenire solo dopo il riconoscimento della società nella sua nuova forma da parte dello Stato di destinazione, non è soggetta a controllo di legalità da parte del notaio italiano e dunque può essere richiesta direttamente dagli amministratori.

È preferibile ritenere che la cancellazione della società dal Registro Imprese italiano non possa avvenire prima che siano decorsi sessanta giorni dall’iscrizione della delibera senza che siano intervenute opposizioni da parte dei creditori.

[la materia è stata successivamente disciplinata dal D.Lgs. 2023 n. 19 (entrato in vigore il 22 marzo 2023), ndr]

Con riguardo alle formalità pubblicitarie connesse tanto al trasferimento della sede all’estero quanto alla c.d. “trasformazione internazionale” comunitaria, si osserva come il semplice trasferimento della sede di una società nazionale all’estero con mantenimento della lex societatis di origine non comporta la cancellazione della società dal Registro delle Imprese italiano. In tal caso, infatti, la società rimane di nazionalità italiana ed il trasferimento all’estero importa che presso la sede nel paese straniero debbano tenersi le riunioni dell’assemblea e dell’organo amministrativo (salva diversa previsione statutaria) e debbano essere depositati tutti i documenti il cui deposito in sede è richiesto dalla legge italiana (es. progetti di bilancio, progetti di fusione, relazioni di stima, ecc.).

La società, pertanto, continuerà ad essere disciplinata dal diritto italiano, a depositare atti e documenti (es. modifiche statutarie, aumenti e riduzioni del capitale, cessioni di quote, bilanci, ecc.) presso il Registro delle Imprese italiano e le sue deliberazioni “straordinarie” saranno sempre soggette al controllo di legittimità da parte del notaio italiano ai sensi dell’art. 2436 c.c. (presso il quale dovranno essere preventivamente depositate le eventuali delibere verbalizzate dal notaio straniero).

Consegue che la delibera di mero trasferimento della sede all’estero potrà essere immediatamente iscritta presso il registro delle imprese della sede italiana originaria e produrrà effetto da tale iscrizione.

L’effetto della deliberazione di mutamento della lex societatis, invece, comportando la perdita della nazionalità italiana, è subordinato anche alla cancellazione dal Registro delle Imprese italiano.

Con riguardo alle regole procedurali necessarie a dare efficacia a tale ultima deliberazione (c.d. “trasformazione internazionale”) si ritiene opportuno che l’organo amministrativo richieda la cancellazione al competente Registro delle Imprese solo successivamente alla mancata opposizione dei creditori nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla preventiva iscrizione nel Registro delle Imprese italiano del trasferimento all’estero della sede sociale.

Al proposito, parte della dottrina evidenzia come tanto il regolamento C.E. sulle Società Europee (art. 8, comma 2) quanto l’art. 6 del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 108 sulla fusione transfrontaliera [abrogato e sostituito dal D.Lgs. 2023 n. 19, ndr], prevedono che la delibera assembleare che comporta mutamento dello stato in cui ha sede l’ente debba essere anticipata dall’iscrizione, presso il Registro delle Imprese, di un progetto dell’operazione. Tali previsioni normative, essendo riferite a fattispecie assimilabili alla “trasformazione internazionale”, portano a ritenere che il medesimo procedimento debba essere seguito anche per dette ultime operazioni.

In particolare taluno ritiene che, in applicazione estensiva della norma sulle fusioni transfrontaliere, trenta giorni prima della delibera con cui una società italiana decida di mutare la lex societatis, debba essere depositato un progetto di trasformazione internazionale, che avrà effetti analoghi a quelli previsti per il progetto di fusione transfrontaliera.

Secondo altra dottrina, che invece ritiene analogicamente applicabile la norma sulla Società Europea, due mesi prima della delibera “de qua” si dovrebbe depositare un progetto di trasformazione internazionale, con effetti analoghi al progetto di trasferimento di sede di Società Europea all’estero.

D’altro lato vi è chi sottolinea che alla fattispecie in esame si debba ritenere applicabile il principio del differimento dell’efficacia della delibera salva la facoltà di opposizione dei creditori, in applicazione analogica per taluno dell’art. 2500 novies c.c., dettato per le trasformazioni eterogenee, per altri dell’art. 2503 c.c., richiamato dall’art. 11, 2 comma, lett. b) del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 108 sulla fusione transfrontaliera [abrogato e sostituito dal D.Lgs. 2023 n. 19, ndr].

Tanto le opinioni sulla necessità del preventivo deposito di un progetto di trasformazione internazionale, quanto le tesi sull’efficacia differita della relativa delibera, con attribuzione ai creditori del diritto di opposizione, trovano fondamento nelle medesime considerazioni ed in particolare:

dal punto di vista giuridico entrambe argomentano in base all’applicazione estensiva di norme che disciplinano istituti che presentano evidenti analogie con la trasformazione internazionale; dal punto di vista degli interessi coinvolti entrambe argomentano dall’idoneità della delibera di trasformazione internazionale a determinare la cancellazione della società dal Registro delle Imprese nazionale in assenza del procedimento di liquidazione, rendendo pertanto necessario un meccanismo di tutela del ceto creditorio.

Astrattamente, quindi, potrebbero ritenersi applicabili per analogia alla fattispecie in esame sia il principio dell’efficacia differita della delibera con attribuzione del diritto di opposizione ai creditori ai sensi degli art. 2500 novies e 2503 c.c., sia l’obbligo di preventivo deposito del progetto di trasformazione di cui al Regolamento della Società Europea e alle norme sulla fusione transfrontaliera. A ben vedere, tuttavia, tale conclusione porterebbe ad una inutile duplicazione dei mezzi di tutela del ceto creditorio e dei terzi, in contrasto pertanto con il principio di economia dei mezzi giuridici.

Tanto lo strumento dell’efficacia differita con attribuzione del diritto di opposizione, quanto quello del deposito del progetto, infatti, sono rimedi volti a tutelare il medesimo interesse sostanziale, sicché pare potersi concludere nel senso di ritenere applicabile o il principio dell’efficacia differita o l’obbligo del preventivo deposito del progetto in alternativa tra loro e non cumulativamente.

Tra le due opzioni, pare preferibile l’applicazione estensiva degli art. 2500 novies e 2503 c.c., attesa l’inammissibilità di applicazione analogica delle norme pubblicitarie. In mancanza di richiamo in tal senso, infatti, non appare corretto applicare in via analogica una norma pubblicitaria comunitaria dettata specificatamente per un ente peculiare quale è la Società Europea ovvero dettata per l’ipotesi di fusione, che, a differenza della trasformazione, richiede sempre il preventivo deposito di un progetto dell’operazione.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, sembra quantomeno prudente prevedere che l’efficacia della deliberazione di adozione di un tipo sociale proprio dell’ordinamento straniero di arrivo sia subordinata alla mancata opposizione dei creditori nel termine di 60 giorni dall’iscrizione del trasferimento sede, decorsi i quali l’organo amministrativo potrà procedere con gli adempimenti relativi all’assoggettamento della società al nuovo ordinamento giuridico: espletamento delle formalità pubblicitarie previste dallo Stato di destinazione e successiva cancellazione della società dal Registro delle Imprese italiano.

Consegue che la richiesta di cancellazione della società dal Registro delle Imprese italiano prima del decorso del suddetto termine di 60 giorni potrebbe importare responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori che abbiano subito eventuale pregiudizio. A tal fine il notaio eventualmente delegato a richiedere la cancellazione dovrà munirsi di certificato (o di dichiarazione sostitutiva da parte degli amministratori) di insussistenza di opposizioni.