Azioni intestate ad incapaci ed esercizio del diritto di voto

L’esercizio del diritto di voto nelle decisioni dei soci da parte di chi ne è titolare deve considerarsi un atto non eccedente l’ordinaria amministrazione qualunque sia l’argomento oggetto della decisione, in quanto i soci possono assumere solo decisioni gestorie degli investimenti già effettuati e mai imporre l’effettuazione di nuovi o diversi investimenti, neanche nell’ipotesi in cui deliberino operazioni straordinarie o che attribuiscano il diritto di recesso.

È per tale motivo che l’art. 2352 c.c. prevede che in caso di usufrutto su azioni il diritto di voto spetti, in assenza di patto contrario, al solo usufruttuario qualunque sia l’oggetto della decisione.

Anche l’espressione di consensi richiesti dalla legge ai soci uti singuli non a tutela di diritti soggettivi ma per consentire o semplificare l’adozione di determinate decisioni (quali le rinunce a termini, relazioni o documenti) devono considerarsi atti non eccedenti l’ordinaria amministrazione.

Il potere di compiere i suddetti atti costituisce un’espressione del diritto di godimento delle azioni e non della loro proprietà, per cui nel caso di azioni intestate a minori soggetti a responsabilità genitoriale spetta ai genitori quali titolari dell’usufrutto legale, i quali possono opporlo alla società anche in assenza di annotamento sui titoli trattandosi di diritto di godimento che si costituisce ex lege.

A quanto sopra consegue che l’esercizio del voto e l’espressione dei suddetti consensi:

‐ nel caso di azioni intestate a minori soggetti a responsabilità genitoriale: sono effettuati dai genitori non quali rappresentanti dei figli minori ma quali contitolari del diritto di godimento delle azioni derivante dall’usufrutto legale ex art. 324 c.c.; ‐ nel caso di azioni intestate a interdetti o a minori soggetti a tutela: sono effettuati dai loro legali rappresentanti, genitori o tutori, senza necessità di alcuna autorizzazione di volontaria giurisdizione; ‐ nel caso di azioni intestate a inabilitati o a minori emancipati: sono effettuati direttamente da tali soggetti senza necessità dell’assistenza del curatore; ‐ nel caso di azioni intestate a beneficiari di amministratore di sostegno: sono effettuati dal solo amministratore di sostegno, dal solo amministrato, o dall’amministrato con l’assistenza dell’amministratore, con o senza l’autorizzazione di volontaria giurisdizione, a seconda di quanto disposto dal giudice nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno ai sensi dell’art. 405, comma 5, c.c.

Nessuna disposizione di legge disciplina le modalità con le quali i soggetti non pienamente capaci esercitano il diritto di voto, intendendosi per tali: i minori sottoposti a responsabilità genitoriale, i minori sottoposti a tutela, i minori emancipati non autorizzati all’esercizio dell’impresa commerciale, gli interdetti, gli inabilitati, i beneficiari di amministrazione di sostegno.

La carenza di una disciplina positiva specifica in materia rende applicabile quella generale dettata dal codice civile a protezione dei soggetti non pienamente capaci, ossia le disposizioni che consentono il compimento degli atti di amministrazione in nome e per conto di tali soggetti senza la preventiva autorizzazione di volontaria giurisdizione nel solo caso in cui si tratti di atti di “ordinaria amministrazione”. Determinare tuttavia se o quando l’esercizio del diritto di voto integri un atto di ordinaria amministrazione non è agevole. Tant’è che in dottrina e in giurisprudenza si sono formate numerose tesi contrapposte, assai elaborate e ricche di distinzioni (tesi efficacemente riassunte nello studio Cnn n. 63/2023). Le principali tesi sono le seguenti. Una prima ritiene che vi sia coincidenza tra delibere ordinarie e straordinarie (utilizzando la distinzione operata dal codice civile per le società per azioni) e atti di amministrazione ordinaria e straordinaria del patrimonio del socio chiamato a partecipare a dette delibere. Tale opinione non appare convincente in quanto sussistono diverse delibere di straordinaria amministrazione che sicuramente non hanno alcuna rilevanza “straordinaria” per i soci: si pensi al cambio di denominazione della società o alla modifica della data di chiusura dell’esercizio sociale. Il patrimonio società è inoltre distinto da quello del socio e la sua amministrazione in senso proprio, sia ordinaria che straordinaria, compete ai suoi amministratori che ne sono i responsabili “necessari” (ex art. 2476, comma 8, e 2364, comma 4, c.c.) e non ai soci. Si è infine osservato che si confonde in maniera impropria la volontà del singolo socio con la volontà della società. Una seconda ritiene che sia qualificabile come atto di straordinaria amministrazione l’esercizio del diritto di voto su un argomento che assuma rilevanza sul patrimonio del soggetto non pienamente capace. Anche tale opinione non risulta però convincente in quanto a ben vedere non sussistono decisione dei soci in grado di incidere direttamente sul loro patrimonio, potendo l’assemblea assumere solo decisioni gestore dell’investimento già effettuato (e a suo tempo autorizzato nel caso di incapaci) e non imporre nuovi o diversi investimenti. Inoltre tutte le operazioni straordinarie di competenza dei soci devono essere per lege potenzialmente neutre per i loro patrimonio (si pensi alla necessaria congruità del concambio nelle fusioni e nelle scissioni, al principio di continuità nelle trasformazioni, all’attribuzione del diritto di opzione o, in alternativa, alla necessaria determinazione del “giusto prezzo” (sovrapprezzo) negli aumenti di capitale a pagamento). In realtà gli atti destinati ad incidere direttamente sul patrimonio dei soci sono quelli gestori di competenza degli amministratori e non le modifiche del contratto sociale. Una terza ritiene che solo l’espressione del diritto di voto nelle decisioni che attribuiscono il diritto di recesso sia qualificabile come atto di straordinaria amministrazione. A tale tesi è stato opposto che il diritto di recesso integra in realtà un diritto al disinvestimento attribuito ai soci dalla legge fin dal loro ingresso in società. La sua fonte non è dunque la delibera che ne costituisce il presupposto ma il codice civile, conseguentemente l’eventuale atto di “straordinaria amministrazione” per l’incapace non è l’espressione del voto nell’assemblea che adotta una delibera a cui consegue il diritto di recesso ma l’esercizio di tale diritto. È stato inoltre osservato che il diritto di recesso tutela il socio privo di voto rilevante nell’assunzione di una determinata delibera (ossia il socio che pur votando contro non può impedirne l’adozione), è dunque difficilmente sostenibile che l’espressione di tale voto irrilevante integri un atto di straordinaria amministrazione, anche perché il diritto di recesso sorge prescindendo dall’espressione di un voto, spettando anche al socio assente o astenuto, e che il procedimento di liquidazione del socio recedente previsto dal codice garantisce l’equa liquidazione, ossia la conservazione del valore dell’investimento, costituendone la fisiologica evoluzione. Una quarta ritiene che sia necessaria la preventiva autorizzazione di volontaria giurisdizione per l’espressione del voto nelle delibere che richiedono il voto unanime o il voto necessario di determinati soci. La critica a tale tesi si fonda sulla considerazione che il codice non prevede alcuna ipotesi in cui sia necessario il voto unanime di tutti i soci, o di determinati soci, per l’adozione di particolari delibere. Ciò che è richiesto in alcune ipotesi eccezionali (approvazione di una scissione asimmetrica, modifica di diritti particolari nelle Srl, assunzione di responsabilità illimitata di un socio a seguito della trasformazione della società) è che sussista il consenso uti singuli di ogni singolo socio, eventualmente manifestato anche in forma extra assembleare, e non l’espressione di un “voto” in senso tecnico. È, dunque, l’espressione di tali consensi extra assembleari che, in relazione al loro oggetto e al loro effetto patrimoniale sul socio, può eventualmente integrare un atto di straordinaria amministrazione che richiede la preventiva autorizzazione di volontaria giurisdizione. Un’ultima tesi, infine, sostiene che l’espressione da parte degli aventi diritto del voto non integri mai un atto di straordinaria amministrazione per le seguenti ragioni: - il giudice che ha autorizzato l’acquisto originario della partecipazione è stato chiamato a valutare in via preventiva i rischi della sua assunzione anche e soprattutto nella prospettiva della evoluzione dinamica derivante dalla sua gestione e dalle decisioni della maggioranza dei soci, le eventuali autorizzazioni successive riferite a tale gestione si sovrapporrebbero dunque alla prima rendendola in qualche modo priva di giustificazione; - le decisioni dei soci sono di regola influenzate dalla discussione assembleare e dalle informazioni che vengono fornite in tale sede, il giudice tutelare dovrebbe dunque partecipare all’assemblea per formulare una corretta autorizzazione ad esprimere un determinato voto; - i veri e propri atti di amministrazione, ordinaria o straordinaria, di una società sono di competenza dell’organo gestorio e non dei suoi soci, i quali hanno il potere di nomina e revoca di tale organo ma non anche quello di ingerirsi negli atti di amministrazione, se non assumendo le responsabilità proprie degli amministratori; - le operazioni “straordinarie” di competenza dei soci attengono esclusivamente alla modifica del contratto sociale e si definiscono tali non tanto per la loro importanza quanto per la circostanza che sono eventuali e facoltative a fronte di quelle “ordinarie” (approvazione del bilancio e nomina degli amministratori) che invece sono necessarie; - l’articolo 320 c.c., comma 5, c.c., in tema di minori, richiede un’unica autorizzazione per “l’esercizio” dell’impresa individuale e non una per il suo avvio ed altre per il compimento dei singoli atti gestori. Sul punto la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che «il genitore, autorizzato dal tribunale ai sensi dell’art. 320, comma 5, c.c., alla continuazione dell’esercizio dell’impresa commerciale del minore, può compiere, senza necessità di specifica autorizzazione del giudice tutelare, anche i singoli atti strettamente collegati all’esercizio dell’impresa, stante il carattere dinamico di questa e la necessità di assumere decisioni pronte e tempestive, le quali sarebbero gravemente ostacolate, o addirittura parzialmente paralizzate qualora, per ogni singolo atto, occorresse rivolgersi all’autorità giudiziaria». Risulta dunque illogico richiedere per la gestione di una partecipazione in un’impresa collettiva con responsabilità limitata cautele maggiori di quelle richieste per la gestione di una individuale con responsabilità illimitata. Tale ultima tesi è stata seguita nell’orientamento in commento in quanto oltre che risultare giustificata dalle argomentazioni sopra esposte appare coerente con un dato normativo assai significativo, la disposizione contenuta nell’art. 2352 c.c. che prevede che in caso di usufrutto su azioni il diritto di voto spetti, in assenza di patto contrario, al solo usufruttuario qualunque sia l’oggetto della decisione. Da detta disposizione si ricava che l’esercizio del diritto di voto è qualificabile come atto gestorio “ordinario” e “conservativo” delle partecipazioni che lo attribuiscono in quanto, per la disciplina generale sull’usufrutto contenuta negli artt. 981 e ss. c.c., all’usufruttuario è inibito il compimento di atti che alterino la destinazione economica del bene su cui grava il proprio diritto di godimento. Le conclusioni cui si è giunti sono dunque le seguenti: a) l’esercizio del diritto di voto nelle decisioni dei soci da parte di chi ne è titolare deve considerarsi un atto non eccedente l’ordinaria amministrazione qualunque sia l’argomento oggetto della decisione, come anche l’espressione di consensi richiesti dalla legge ai soci uti singuli non a tutela di diritti soggettivi ma per consentire o semplificare l’adozione di determinate decisioni (quali le rinunce a termini, relazioni o documenti); b) l’esercizio di diritti individuali dei soci che comportano un disinvestimento o un nuovo investimento, quali quello di recesso, di prelazione, di riscatto o di sottoscrizione di un aumento di capitale a pagamento, ovvero l’espressione del consenso ad assumere la responsabilità illimitata in esito ad una trasformazione regressiva, devono considerarsi atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. Nell’orientamento in commento si è poi affrontato il discusso tema della natura dell’usufrutto legale e della sua rilevanza in materia di esercizio del diritto di voto nell’ipotesi in cui gravi su partecipazioni societarie intestate a minori soggetti a responsabilità genitoriale. In dottrina si sono formate due opinioni. La prima, seguita anche dalla scarsa giurisprudenza formatasi in materia, ritiene che l’usufrutto legale sia il diritto reale tipico così denominato dal codice civile, per cui nel caso in cui abbia ad oggetto partecipazioni il diritto di voto spetta ai genitori iure proprio. La seconda ritiene invece che l’usufrutto legale non sia un diritto reale ma un “ufficio di diritto privato”, per cui il voto non spetta ai genitori iure proprio ma ai medesimi quali rappresentanti del minore titolare delle partecipazioni. La questione appare dunque di importanza relativa in quanto entrambe le opinioni, anche se con diverse giustificazioni, concludono attribuendo il diritto di voto ai genitori. Chi nega la natura di diritto reale dell’usufrutto legale fonda il suo convincimento sulla disciplina codicistica derogatoria delle regole comuni specificamente dettata per tale istituto, disciplina che evidenzierebbe come i genitori non siano autonomi titolari di un diritto soggettivo. In particolare si ritiene che non siano compatibili con un diritto reale le disposizioni che prevedono l’inalienabilità dell’usufrutto legale, la sua estinzione per perdita della nuda proprietà da parte del minore, i limiti alla sua libera espropriabilità da parte dei creditori degli usufruttuari, il vincolo di destinazione dei frutti ai bisogni della famiglia. Tale argomento non appare però decisivo in quanto anche nell’usufrutto tipico su partecipazioni possono essere previsti: i) l’inalienabilità (art. 980 c.c.); ii) l’estinzione legata ad un evento non meramente potestativo, declinandola come condizione risolutiva; iii) un vincolo di destinazione dei frutti a favore della famiglia costituendolo in fondo patrimoniale. È poi da rilevare che il diritto ai frutti è solo una delle prerogative spettanti all’usufruttuario in quanto il medesimo ha anche i diritto di godere direttamente del bene, di averne il possesso e di trarne ogni utilità, prerogative quest’ultime che spettano pacificamente anche al titolare dell’usufrutto legale. È stato inoltre osservato che nell’evoluzione del diritto positivo l’usufrutto legale è sempre stato considerato un “diritto” e mai come un “ufficio”, ossia come un obbligo di amministrare nell’interesse altrui. Nel codice civile del 1806 del regno d’Italia napoleonico gli artt. 384 e 385 disciplinano l’usufrutto legale (all’epoca riservato al solo padre) come un vero e proprio diritto soggettivo, tant’è che l’obbligo di utilizzare i frutti per gli alimenti, il mantenimento e l’educazione dei figli era concepito come un “peso” gravante detto diritto. La stessa impostazione è stata mantenuta nel codice civile del 1865, negli artt. 228 e 230. Anche nel codice civile del 1942 si precisava all’art. 325 che “gravano sull’usufrutto legale, oltre agli obblighi propri dell’usufruttuario, le spese di mantenimento di istruzione ed educazione del figlio”, con ciò confermando che ciò che era attribuito al padre era un diritto reale gravato da pesi e non una funzione amministrativa incapace, in quanto tale, di essere gravata da “pesi”. L’art. 978 del codice civile, anche nella versione vigente, stabilisce poi che l’usufrutto, inteso come diritto reale tipico, “è stabilito dalla legge o dalla volontà dell’uomo”, e l’unica ipotesi attualmente contemplata dal codice di usufrutto costituito dalla legge è appunto quella dell’usufrutto legale disciplinato dall’art. 324 c.c.. Se tale usufrutto non fosse dunque un diritto reale la disposizione contenuta nell’art. 978 non avrebbe senso. La circostanza che nella versione attuale dell’art. 324 c.c., risultante dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, la previsione che i frutti percepiti dall’usufruttuario legale sono destinati al mantenimento della famiglia e all’educazione dei figli non sia espressamente qualificata come “peso” o “gravame”, in assenza di altre modifiche sostanziali dell’istituto, non sembra dunque consentire la riqualificazione giuridica di tale istituto riconducendolo in una sfera atipica e dal perimetro incerto. Si deve infine osservare che il vincolo di destinazione dei frutti a favore della famiglia del minore nudo proprietario previsto dall’art. 324 c.c., prescindendo dalla circostanza che l’usufrutto legale sia un diritto o un ufficio, rende di fatto inapplicabile alla fattispecie la normativa codicistica posta a tutela dei soli interessi di quest’ultimo, prima fra tutti la necessità di chiedere l’autorizzazione del giudice tutelare per il perfezionamento di atti di straordinaria amministrazione. Come potrebbe un giudice tutelare essere chiamato a rilasciare un’autorizzazione non avendo riguardo agli interessi del minore tutelato ma a quelli dei componenti della sua intera famiglia, compresi i genitori? In giurisprudenza si segnalano i seguenti provvedimenti. Il Giudice tutelare di Milano ha affermato il 26 gennaio 2016, con decreto condiviso dalla sentenza n. 2641/2018 del 1° giugno 2017 del Tribunale di Milano, Sez. imp., che «ai sensi del combinato disposto degli artt. 2471-bis c.c. e 2352 c.c., il diritto di voto nelle deliberazioni delle assemblee societarie, sia ordinaria e straordinaria, spetta all’usufruttuario (in questo caso il genitore ex articolo 324 c.c.) che lo esercita iure proprio e non in quanto rappresentante del minore». Il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di Impresa, con sentenza 7 marzo 2018 ha ritenuto che il genitore, in quanto titolare dell’usufrutto legale sui beni del figlio minore, agendo iure proprio, non necessita dell’autorizzazione ai fini dell’esercizio del diritto di voto. Conforme Cass. 6360/2014.

Commento SNV

Contra Busani - Currao, L’espressione del voto in assemblea da parte del socio legalmente incapace, Le Società 3/2020, 269 ss.; Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 755-2013/I, Delibera di scissione e voto del socio minore d’età.