Categorie di quote con diritto di opzione limitato o escluso nelle s.r.l. PMI

I “diritti diversi” che contraddistinguono le categorie di quote nelle s.r.l. PMI possono consistere, anche o soltanto, nella limitazione o eliminazione di diritti del socio non insopprimibili per disposizione imperativa di legge o inderogabile inerenza al tipo. Una categoria di quote nelle s.r.l. PMI può pertanto essere contraddistinta dalla limitazione o dall’assenza del diritto di sottoscrizione di aumenti di capitale a pagamento, salva l’osservanza dell’art. 2482-ter c.c.

E’ insopprimibile il diritto di recesso del socio titolare di quote contraddistinte dalla limitazione o dall’assenza del diritto di sottoscrizione in caso di aumento di capitale a pagamento non offerto proporzionalmente a tale socio.

La questione in esame attiene all’ammissibilità della emissione di categorie di quote nelle s.r.l. PMI caratterizzate dall’assenza del diritto di sottoscrizione di aumenti di capitale a pagamento o dal suo limitato riconoscimento: mediante individuazione dei soli casi in cui il diritto sussiste (ad es. solo in caso di emissione di altre categorie di quote con diritti patrimoniali antergati rispetto a quelle già emesse) ovvero di quelli in cui il diritto non sussiste (ad es. in caso di aumento da liberarsi con conferimento in natura o di aumento che per importo e destinazione sia inidoneo ad incidere sul controllo della società) o, più in generale, mediante deroghe alla disciplina del diritto di sottoscrizione di cui all’art. 2481-bis c.c. con effetti limitativi della posizione dei quotisti (ad es. riduzione alla metà del termine per l’esercizio del diritto di cui al secondo comma della disposizione richiamata).

Per dare corretta risposta alla questione in primo luogo si è ritenuto utile precisare – la precisazione ha una portata più generale (v. infatti la massima n. 176) e si ricollega a quanto già chiarito dalla massima 173 – che i “diritti diversi” che contraddistinguono le categorie di quote di cui all’art. 26, comma 2, d.l. 179/2012 possono anche consistere in una diversità di posizione partecipativa determinata dalla perdita totale o parziale di diritti e poteri in generale spettanti al socio o da una loro regolamentazione più restrittiva sì da renderne meno agevole l’esercizio. Argomento decisivo in tal senso si desume dal terzo comma dell’art. 26, cit., il quale delinea una possibile categoria di quote sulla base della mera soppressione o limitazione del diritto di voto. Del resto, tutto ciò è coerente con la corretta interpretazione dell’art. 2468, comma 3, c.c., essendo ormai acquisito che i “diritti particolari del socio” possono anche consistere in limitazioni di vario genere dei diritti di partecipazione che gli altri soci non subiscono (v. ad es. la massima n. 95/2007 con riguardo alle limitazioni del diritto di alienare la quota), a sua volta in linea con la più accreditata lettura dell’art. 2348, comma 2, c.c. (i “diritti diversi” delle categorie di azioni).

Ciò detto, in questa premessa di ordine generale – sempre in linea con quanto espresso nella massima 173 – ci si preoccupa anche di richiamare l’attenzione sulla verifica che il diritto soppresso o limitato non sia al contrario da reputarsi un diritto ineliminabile o non limitabile per disposizione imperativa che travalica i confini del tipo s.r.l. (ad es., non sarebbe ammessa la soppressione totale del diritto all’utile per contrasto con il divieto del patto leonino nella sua più diffusa concezione e applicazione) o per necessaria inerenza al tipo s.r.l., ancorché reso più elastico proprio dalle disposizioni destinate alle start-up e alle PMI (e v., ad es., i limiti con cui ammette la limitazione dei diritti di controllo del socio la massima 176).

Proprio questa duplice premessa porta a risolvere la questione posta in modo articolato. Se per un verso il diritto di sottoscrizione di aumenti di capitale a pagamento non può considerarsi un diritto insopprimibile del socio come tale e del socio di s.r.l. in particolare (v. al riguardo la massima n. 158 e la relativa motivazione, anche in ordine ai poteri della maggioranza assembleare atta a modificare lo statuto sul punto), vi è una sola situazione nella quale l’ordinamento esige che ad ogni socio quel diritto debba essere concesso: quando l’aumento di capitale consegue ad una riduzione dello stesso al di sotto della soglia minima rilevante ai sensi dell’art. 2482-ter c.c. a causa di perdite superiori al terzo del capitale.

Il tutto si desume dall’art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, c.c. La norma legittima la clausola statutaria di totale esclusione del diritto di opzione, con il consentire espressamente l’offerta delle quote di nuova emissione a terzi, ma esclude che ciò possa avvenire nel caso di cui all’art. 2482-terc.c., situazione nella quale le perdite incidenti sui soci potrebbero determinare, a seguito della ricostituzione del capitale con offerta delle quote a terzi (e/o soltanto ad alcuni soci), l’uscita dalla società dei soci esclusi dall’offerta delle nuove quote, se le perdite azzerano il capitale precedente all’aumento, o la loro pesante diluizione, se le perdite non dovessero erodere l’intero capitale. Né può ritenersi che la disposizione inderogabile dell’art. 2482-ter non si applichi alle s.r.l. PMI la cui base sociale si apra in conseguenza dell’offerta al pubblico delle quote di nuova emissione (in assenza di disposizioni specifiche del legislatore). Anche la s.p.a. aperta, infatti, mantiene ferma l’applicabilità delle norme a garanzia del diritto di opzione degli azionisti previste per la s.p.a. chiusa, salva l’eccezione prevista dall’art. 2441, comma 4, secondo periodo, c.c. (liceità dell’esclusione statutaria dell’opzione nelle quotate per gli aumenti di capitale nei limiti del 10% del capitale preesistente alle condizioni ivi previste): ciò significa che la maggiore o minore apertura o chiusura della base sociale in linea di principio non incide sulla spettanza e sulla derogabilità del diritto di opzione pertinente al tipo sociale di riferimento.

Sempre in base all’art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, c.c. l’offerta di quote di nuova emissione a terzi determina il diritto di recesso dei soci non consenzienti a norma dell’art. 2473 c.c. Tale diritto di recesso non si ricollega alla semplice previsione statutaria di tale possibilità, ma all’effettiva delibera di aumento di capitale con offerta di quote a terzi, o anche a soci ma non a tutti i soci con criterio di proporzionalità rispetto alle quote attualmente possedute. Tale diritto, spettante a chi non ottenga la possibilità di mantenere inalterata la propria partecipazione, è inderogabilmente attribuito dalla legge, ed è pertanto in linea di principio insopprimibile, in quanto funzionale ad assicurare il disinvestimento a prezzo congruo da parte del socio non consenziente rispetto ad un’operazione idonea ad incidere sugli assetti proprietari e a diluire i suoi diritti patrimoniali e amministrativi.

Al riguardo ci si potrebbe chiedere se, per quanto attiene alle quote di s.r.l. PMI agevolmente scambiabili su apposito mercato, il diritto di recesso possa essere reso superfluo, e pertanto non esercitabile per disposizione statutaria, ove lo stesso risultato possa essere conseguito non solo mediante l’acquisto della quota da parte di altri soci o di terzi concordemente individuati in forza di quanto già prevede l’art. 2473, comma 4, c.c., bensì anche mediante pronta vendita sul mercato di riferimento purché idonea a far conseguire al socio uscente un valore non inferiore a quello ottenibile in sede di recesso. Si noti al riguardo che il regolamento Consob sull’equity crowdfunding (art. 24, comma 1, lett. a), in applicazione dell’art. 100-ter t.u.f., prevede l’obbligo di inserimento in statuto del diritto di recesso o co-vendita a vantaggio dei titolari di quote acquisite su portali per il caso di cambio del controllo. Entrambe le disposizioni richiamate sembrano suggerire che, quando l’ordinamento intende garantire il potere di disinvestimento, si preoccupa di assicurarne il risultato economico quale che sia lo strumento giuridico con il quale lo si ottiene (recesso, diritto di co-vendita, obbligo di riscatto, alienabilità su mercati liquidi ed efficienti): da qui la sostanziale equivalenza del disinvestimento – sempre a valori non inferiori a quelli ottenibili in base alla regolamentazione in tema di recesso – conseguibile con pari risultati sul mercato o all’interno del rapporto sociale, anche a favore della società se l’acquisto possa collegarsi con i piani di incentivazione di cui all’art. 26, comma 5, cit., se del caso con l’ausilio di meccanismi di enforcement ( obblighi di acquisto, opzioni put, ecc.) che intervengano per l’eventualità di inadeguatezza o malfunzionamento del mercato e per trasferire il costo del disinvestimento su patrimoni diversi da quello sociale.

Tuttavia, tenuto conto che anche nella s.p.a. con azioni quotate l’ordinamento garantisce il diritto di recesso al ricorrere delle cause di legge indipendentemente dalla liquidità e dall’efficienza del mercato di riferimento, ogni clausola al riguardo, pur potendo segnalare al socio uscente vie alternative e preferibili per il suo disinvestimento, giammai potrebbero sottrargli il diritto di recesso in presenza di una delle cause che per legge lo legittimano, ivi inclusa l’offerta delle quote di nuova emissione a terzi.

Note Bibliografiche

Il tema della limitazione o della eliminazione del diritto di sottoscrizione di azioni emesse in sede di aumento a pagamento del capitale sociale, quale diritto che contraddistingue le categorie di quote della s.r.l. PMI, non pare essere stato affrontato dalla dottrina, rinvenendosi soltanto l’opinione di N. ABRIANI, Struttura finanziaria, assetti proprietari e assetti organizzativi della società a responsabilità limitata PMI. “Que reste-t-il della s.r.l.?”, paper presentato al IX Convegno annuale dell’associazione “Orizzonti del diritto commerciale”, Roma 23-24 febbraio 2018, p. 6, ove con riferimento ai “diritti diversi” riconoscibili statutariamente alle quote di s.r.l., si afferma che “l’autonomia statutaria sembra poter intervenire entro spazi più ampi rispetto a quanto consentito alle categorie azionarie … ad es., in punto di limitazione o comunque graduazione del diritto di opzione”.

Relativamente al grado di autonomia statutaria nella conformazione della clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., si rinvia alla massima n. 156 di questa Commissione, ove si è affermato che, fermi restando i principi generali di esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza, è legittima l’attribuzione alla maggioranza dei soci del potere di escludere o limitare il diritto di opzione in via discrezionale.

Sulla illegittimità della eliminazione in via preventiva del diritto di recedere a fronte dell’aumento del capitale sociale con limitazione o esclusione del capitale sociale si vedano: G. RACUGNO, Le modificazioni del capitale sociale nella nuova s.r.l., in Riv. soc., 2003, p. 827; D. GALLETTI, Commento agli artt. 2481-2481-ter c.c., in Codice commentato della s.r.l., diretto da P. Benazzo e S. Patriarca, Utet, Torino, 2006, p. 481; P. REVIGLIONO, Il recesso nelle società a responsabilità limitata, Giuffrè, Milano, 2008, p. 267; G. ZANARONE, Commento all’art. 2481-bis c.c., in Della società a responsabilità limitata, Il Codice Civile, Commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F. D. Busnelli, Giuffrè, Milano, 2010, p. 1545 e M. SPERANZIN, Diritto di sottoscrizione e tutela del socio nella s.r.l., Giappichelli, Torino, 2012, p. 149, il quale, dopo aver esposto osservazioni circa la ratio del diritto di recesso afferma che esso “rappresenta … una forma di tutela essenziale del socio”. [Nota bibliografica a cura di R. ANTONINI]