Clausole Antistallo che non incidono sulle partecipazioni dei soci

Sono legittime le clausole statutarie che, pur non incidendo sulle partecipazioni dei soci (vedi in proposito l’Orientamento 73/2020 di questo Osservatorio sulla clausola cosiddetta di “roulette russa”), prevengono e/o risolvono lo stallo decisionale (dell’organo amministrativo o di quello assembleare-dei soci) avvalendosi di tecniche composite ed utilizzando termini (iniziali o finali) e/o condizioni (sospensive o risolutive).

L’autonomia statutaria dovrà esattamente:

qualificare il concetto di stallo ed i suoi presupposti, precisando se operi con riferimento all’organo amministrativo e/o a quello assembleare/ai soci; individuare lo strumento di prevenzione/gestione/risoluzione dello stallo; determinarne l’ambito temporale e l’esatta operatività.

Con riferimento all’assemblea/ai soci sono ipotizzabili al riguardo tre distinte linee di intervento:

clausole statutarie permanentemente operanti (ad esempio il casting vote); clausole statutarie ciclicamente operanti (ad esempio operanti a rotazione nel tempo, mediante ricorso al termine iniziale e finale, attribuendo la maggioranza dei voti in assemblea – tramite i diritti particolari ex art. 2468 c.c. nella s.r.l. o le azioni a voto plurimo nella s.p.a. – ad uno dei due blocchi di soci per un determinato periodo); clausole statutarie episodicamente operanti (ad esempio avvalendosi del meccanismo condizionale sospensivo – lo stallo come definito dallo statuto – e tali da attribuire ad un socio o ad un gruppo di soci un voto determinate in assemblea).

In tutte le ipotesi il meccanismo di risoluzione dello stallo – come definito nello statuto – può scattare anche solo in relazione a specifiche materie predefinite, così come è possibile differenziare per materia i diritti attribuiti ai soci e i poteri attribuiti a singoli amministratori ai fini del superamento dello stallo.

Con riferimento all’organo amministrativo è altresì possibile in ottica antistallo:

conformare meccanismi già noti, come la clausola simul stabunt simul cadent, in maniera tale da renderli operanti solo in tali ipotesi; conformare il sistema dualistico nelle s.p.a.; potenziare/depotenziare i poteri gestori attribuiti alla decisione dei soci nella s.r.l.

1) La fattispecie

Il tema dello stallo decisionale ha vissuto negli ultimi tempi un rinnovato interesse sia a livello dottrinale (nota 1: Vedi ex multis COMMISSIONE SOCIETARIA DEL CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Massima n. 181, Clausola “antistallo” di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della “roulette russa” o clausola del “cowboy”) e la dottrina ivi citata, oltre a quella nell’Orientamento di questo Osservatorio in corso di pubblicazione sulla cosiddetta clausola di “roulette russa”) sia giurisprudenziale (nota 2: Tribunale Roma, Sez. spec. in materia di impresa, 19 ottobre 2017, in Giur. comm. II, 2019, 861, con nota di B. SCIANNACA, Russian roulette clause, confermata da App. Roma, 3 febbraio 2020), soprattutto teso ad analizzare lo strumento risolutivo per eccellenza, ossia la cosiddetta clausola di “roulette russa” che, incidendo sugli assetti partecipativi, ne rimuove una volta per tutte i presupposti sterilizzando ogni possibile paralisi e conflitto futuro.

L’obiettivo invece di questo Orientamento è di mettere a fuoco e meglio precisare una ulteriore serie di tecniche di “gestione” dello stallo, che possono a livello statutario prevenire la sua insorgenza o comunque superarlo senza alterare gli assetti partecipativi. Non si tratta di soluzioni alternative alle altre – che riguardano clausole che rendono le partecipazioni riscattabili, riscattande, semi-riscattande, o le une e le altre, quali appunto la cosiddetta “roulette russa” o le più semplici clausole di put and call – bensì concorrenti, ossia di ulteriori strumenti che, a seconda degli specifici assetti proprietari e delle volontà dei soci, possono aggiungersi o essere utilizzati in una fase preventiva rispetto a quella in cui lo stallo si concretizza mettendo a rischio il funzionamento della società, la sua continuità ed in definitiva la sua stessa sopravvivenza.

Il pregio delle soluzioni che saranno oggetto di analisi è di operare tutte nella dimensione statutaria, della quale evidentemente patiscono i maggiori limiti sistematici rispetto alla libertà ed agli spazi che concedono le pattuizioni parasociali, ma dalla quale traggono quella maggiore efficacia – in estrema sintesi “reale” e non “obbligatoria” – che le rende particolarmente appetibili ed adatte allo scopo.

Ad un attento esame, infatti, il tema della prevenzione/regolamentazione dello stallo decisionale, astrattamente configurabile in qualsiasi contesto societario non unipersonale in funzione dell’evoluzione degli assetti proprietari, si pone sin dalla costituzione in specifici e noti contesti – joint venture paritetiche che assumono forma di società, imprese familiari dove un passaggio generazionale non gestito in modo efficiente produce una suddivisione della compagine in rami di eguale consistenza partecipativa, gruppi di soci con caratteristiche non omogenee con identico o simile peso percentuale nel capitale… – e può ricevere una disciplina modulare, che si avvale di molteplici soluzioni con differenti gradi di incisività.

2) Alcune prime premesse, anche di metodo

Nell’approccio statutario al tema, le prime questioni che si pongono sono l’individuazione del perimetro di applicazione e la definizione stessa del concetto di stallo.

Lo stallo decisionale può infatti porsi su due distinti livelli, quello dell’organo amministrativo e quello dell’organo assembleare – da intendersi in caso di s.r.l. anche come relativo alle decisioni dei soci –, con differenti conseguenze in ordine alla continuità e sopravvivenza della società, ma anche con diverse valutazioni da parte della compagine sociale, che astrattamente potrebbe chiedere la definizione statutaria di solo uno di tali ambiti, accettando invece il rischio del verificarsi dell’altro.

Ecco quindi che il prius consiste nell’individuazione del perimetro dello stallo, come detto sopra, cui si aggiunge la sua definizione, che essendo di matrice privata non pone particolari limiti all’autonomia statutaria ed all’apprezzamento dei soci: è opportuno però che essa si basi su un riferimento oggettivo, che renda lineare l’applicazione del rimedio individuato e non dia adito a conflitti anche sui suoi presupposti. In genere, con tale logica, si individua un determinato numero di riunioni infruttuose al fine dell’assunzione di deliberazioni (positive o negative) dell’organo in questione, non raggiungendosi i necessari quorum costitutivi/deliberativi; ad esso può aggiungersi una ulteriore specificazione, che fa scattare la disciplina antistallo indipendentemente dalle questioni esaminate o la circoscrive a specifiche materie – spesso definite negli statuti “rilevanti” –; infine possono essere previsti dall’autonomia statutaria percorsi specifici, non esattamente ascrivibili a vere e proprie tecniche di prevenzione/risoluzione dello stallo, ma con funzione di “decantazione” e di stimolo di un dialogo informale, che possa poi portare ad una successiva riunione produttiva dell’organo in questione, sia esso quello assembleare od amministrativo.

Il riferimento è alle cosiddette clausole di “cooling off”, tese ad individuare un percorso che permetta di recuperare un dialogo inceppato, riavviare una dialettica costruttiva tra i due “fronti” e ricompattare la compagine sociale permettendo l’assunzione della decisione: ciò può banalmente essere realizzato prevedendo che l’organo in questione si aggiorni, ossia non possa essere convocata nuovamente – in funzione della materia e dell’estensione del perimetro dello stallo, la previsione può essere più o meno ampia dal punto di vista temporale – una riunione su quel determinato argomento per un certo periodo di tempo, così garantendo agli opposti contendenti una fase appunto di “raffreddamento” e riflessione; la clausola può anche assumere un contenuto più strutturato, contemplando a fronte dell’apparente paralisi decisionale alcune riunioni “informali” e preparatorie della successiva “formale” convocazione dell’organo sociale, da tenersi tra alcuni dei rappresentanti dei fronti opposti o tra professionisti di loro fiducia; ovvero può anche delineare un percorso più articolato richiedendo, a fronte della persistenza di opposte opinioni sul tema, l’assunzione di pareri esterni.

Molto importante, inoltre, per gli esempi che saranno fatti oltre, è una premessa metodologica che questa Commissione condivide appieno e che può dirsi prevalente nella dottrina più recente, consistente nella piena legittimità di clausole statutarie dotate di termini iniziali o finali, così come di condizioni sospensive o risolutive: poter infatti disciplinare alcune regole organizzative della società, in particolare di funzionamento dell’organo assembleare ed amministrativo, con queste modalità, e facendo ricorso ad elementi “accidentali”, permette, in caso di insorgenza o cessazione di conflitti – di stallo appunto – di far operare adeguati meccanismi preventivi o risolutori. Il termine (nota 3: Vedi M. Stella Richter, La condizione ed il termine nell’atto costitutivo delle società di capitali e nelle deliberazioni modificative, Studio CNN n. 50/2009, e l’Orientamento n. 42/2014 di questo Osservatorio), sia esso iniziale o finale, determinato o determinabile, non pone particolari problemi e può sicuramente legittimare l’applicazione di una regola statutaria differente, purché già prevista e disciplinata nello statuto; la condizione, invece, richiede che l’evento condizionante, in senso sospensivo o risolutivo, sia oggettivamente riscontrabile e non ponga dubbio alcuno su quale regola statutaria sia applicabile a quel particolare momento della vita della società; in questo senso, si comprende l’importanza della definizione statutaria di stallo sopra richiamata e della esatta delimitazione dei suoi confini.

Secondo questa impostazione, è quindi possibile immaginare plurimi livelli di intervento ed in particolare:

clausole statutarie permanentemente operanti, che si pongono come strumenti di prevenzione dello stallo e non incidono sugli assetti proprietari: un esempio banale e noto è la previsione del casting vote per lo stallo decisionale dell’organo amministrativo; clausole statutarie ciclicamente operanti, che si pongono anch’esse come strumenti di prevenzione dello stallo e non incidono sugli assetti proprietari: un esempio potrebbe essere una clausola che operi a rotazione nel tempo, attraverso l’utilizzazione del termine iniziale e finale, attribuendo la maggioranza dei voti disponibili in assemblea – tramite i diritti particolari ex art. 2468 c.c. nella s.r.l. o le azioni a voto plurimo nella s.p.a. od ancora le partecipazioni a voto maggiorato nelle s.r.l. PMI – ad uno dei due fronti paritetici per un determinato periodo, così disinnescando in origine la possibilità che si realizzi lo stallo ma garantendo equità nella soluzione in quanto la conduzione della società, o comunque la definizione delle materie considerate più delicate ed oggetto della regola in questione, è di appannaggio, a rotazione, ora degli uni ed ora degli altri; clausole statutarie episodicamente operanti, che si pongono come strumenti di risoluzione dello stallo senza incidere sugli assetti proprietari: un esempio potrebbe essere una clausola che, avvalendosi del meccanismo condizionale sospensivo ed individuando quale evento oggettivo la mancata decisione su uno specifico argomento per un determinato numero di volte, attribuisca ad un socio o ad un gruppo di soci un voto determinate in assemblea diverso dalle normali maggioranze previste – sempre ricorrendo ai diritti particolari ex art. 2468 c.c. nella s.r.l. o alle azioni a voto plurimo nella s.p.a. od ancora alle partecipazioni a voto maggiorato nelle s.r.l. PMI –, così da superare la situazione di blocco decisionale; clausole statutarie permanentemente operanti che si pongono come strumenti di risoluzione dello stallo incidendo sugli assetti proprietari: un esempio su tutti è dato dalla clausola di “roulette russa”. 3) Clausole statutarie antistallo nelle decisioni dei soci/deliberazioni dell’assemblea

Intestazione di una partecipazione minima a terzi

Nell’ambito delle soluzioni che interessano l’assemblea ed in genere le decisioni dei soci, permanentemente operanti come strumento di prevenzione dello stallo, troviamo sicuramente quella che risolve il potenziale conflitto facendo ricorso ad una partecipazione, seppur piccola e simbolica, ma determinante, intestata ad un soggetto non appartenente ad uno dei due blocchi contrapposti.

Tecnicamente non si tratta di una clausola statutaria, poiché le regole di funzionamento dell’organo sono quelle ordinarie ed il conflitto viene prevenuto semplicemente modificando “a monte” l’equilibrio paritetico della compagine; la soluzione è poi radicalmente differente dalle clausole ascrivibili al genus russian roulette, poiché esse intervengono alterando gli assetti partecipativi “a valle” dell’insorgenza del conflitto e dello stallo. L’intestazione ad un trustee, ad un professionista terzo di comune fiducia o ad una società fiduciaria di una partecipazione simbolica, ma determinante per le maggioranze assembleari, è soluzione percorribile soprattutto nelle joint venture societarie paritetiche; essa si arricchisce di una ulteriore opzione nel caso delle società familiari, dove viene realizzato un passaggio generazionale tra più rami, nelle quali può essere l’imprenditore capostipite a tenersi la cosiddetta golden share; ma, salvo l’ultimo caso, che peraltro rappresenta una soluzione necessariamente temporanea e legata alla vita/salute del capofamiglia, trattasi di soluzione che per quanto sia stata storicamente intrapresa anche da importanti famiglie imprenditoriali italiane, mostra dei limiti oggettivi e non è sovente praticata.

La circostanza che ago della bilancia sia un soggetto terzo, titolare di una quota del capitale sociale, innanzitutto introduce un elemento estraneo alla compagine proprio negli assetti partecipativi, rivelandosi perciò una soluzione non soft e molto più pervasiva, ad esempio, dell’introduzione del casting vote – con il quale si potrebbe idealmente fare un parallelo e sui cui dettagli si rimanda oltre – nel consiglio di amministrazione, affidando il ruolo di Presidente ad un terzo qualificato e di comune fiducia; in secondo luogo pone la questione dell’individuazione della tipologia di intestazione al soggetto – effettiva o fiduciaria – con tutte le implicazioni giuridiche conseguenti.

Ma è soprattutto l’ultimo aspetto, legato alla sua necessaria temporaneità, a spiegarne il limitato utilizzo. Se infatti si esaminano le possibili declinazioni, tutte le volte in cui essa si concretizzi nell’intestazione ad una persona fisica della partecipazione dovrà necessariamente essere individuato un arco temporale – al massimo coincidente con la morte del soggetto – al termine del quale dovrà essere decisa la sorte definitiva della partecipazione; quando invece la partecipazione sia intestata ad una società tale problema parrebbe apparentemente non porsi, ma difficilmente nella prassi si riscontra la disponibilità della compagine sociale a cedere definitivamente all’esterno la partecipazione determinante.

Clausole statutarie “ciclicamente” operanti

Una seconda possibile soluzione è rappresentata da vere e proprie clausole statutarie sopra definite ciclicamente operanti, che si pongono come strumenti di prevenzione dello stallo e non incidono sugli assetti proprietari; clausole cioè che, introducendo un concetto che potremmo definire “turnario”, fanno acquisire alla partecipazione dei due blocchi contrapposti caratteristiche e diritti tali da prevenire lo stallo, disciplinando le maggioranze nelle decisioni.

Le caratteristiche giuridiche delle soluzioni in questione fanno leva innanzitutto sulla possibilità, illustrata nel paragrafo precedente, di utilizzare per l’operatività delle regole di funzionamento statutarie degli organi il termine. Le previsioni potranno quindi disciplinare dei meccanismi turnari di formazione della maggioranza prevedendo che, ad uno o più esercizi sociali alternati o collegati ad una certa durata dell’organo amministrativo (e quindi con i limiti posti dal tipo sociale di riferimento), uno dei due blocchi contrapposti usufruisca della maggioranza assembleare.

Si tratta evidentemente di una soluzione “forte”, perché nel risolvere lo stallo attribuisce la maggioranza ad uno dei due fronti contrapposti, ma esistono numerosi temperamenti che la possono rendere ugualmente appetibile e che un sapiente utilizzo dell’autonomia statutaria può introdurre: si pensi al fatto che il termine può essere breve e che è strutturalmente turnario; si pensi ancora al fatto che la possibile maggioranza assembleare predeterminata, nel medesimo arco temporale, potrebbe essere bilanciata da scelte di segno opposto sulla composizione dell’organo amministrativo, così equilibrando tra loro le “governance” dei due organi; ma, soprattutto, un sapiente dosaggio delle materie cui applicare la regola in questione dovrebbe permettere, nei singoli ambiti ed in funzione delle caratteristiche richieste della compagine, di trovare un punto di sintesi (nota 4: Difficilmente i soci accetterebbero di divenire minoranza assembleare a tutto tondo per un determinato periodo di tempo, anche se circoscritto, così “consegnando” la società all’opposto fronte; più facilmente potrebbero accettare uno schema in base al quale, affidata la gestione “ordinaria” per un ciclo di esercizi sociali ad un blocco, si concede all’altro un contrappeso – maggioranza assembleare – sulle politiche di remunerazione e sulla nomina dell’organo di controllo; analoghe valutazioni potrebbero farsi in merito alle operazioni straordinarie ed in genere su ciascuna materia, essendo veramente ampio lo spazio dell’autonomia statutaria e della fantasia dei consulenti per recepire le istanze della contrattazione delle parti).

Per le s.p.a. la base normativa è rappresentata dalla creazione di una categoria di azioni dotate di un voto plurimo – cfr. art. 2351, comma 4, c.c. – appunto “turnario”, che opera in determinati contesti temporali predefiniti dallo statuto e torna poi quiescente, riconducendo le azioni nella fase ulteriore ad ordinarie; la possibilità che il voto plurimo sia circoscritto “a particolari argomenti” è testualmente prevista e non pone quindi alcuna questione volendone delimitare l’operatività a specifiche materie; infine nessuna altra regola della fattispecie è necessaria, poiché il termine – da applicare alla categoria azionaria in questione – è regolato dai principi generali sopra ricordati.

Per la s.r.l. la soluzione trova supporto nella previsione dei diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c., per i quali dottrina e massime notarili hanno ormai chiaramente tratteggiato i confini in modo e misura assolutamente compatibili con quanto prospettato, sia sotto il profilo della tipologia di diritti – che concedono la prerogativa di avere un voto determinante tout court o solo su certe materie – sia sotto quello temporale.

Clausole statutarie “episodicamente” operanti

Una terza possibile linea d’intervento “assembleare” è quella che prevede il ricorso al meccanismo condizionale ed immagina clausole statutarie episodicamente operanti, che si pongono come strumenti di risoluzione dello stallo senza incidere sugli assetti proprietari: definito infatti tale concetto nello statuto, operando in modo tecnicamente simile a quanto appena sopra illustrato, è possibile creare meccanismi fissi/turnari di formazione della maggioranza legati a tale condizione sospensiva ed alle ulteriori variabili del tempo e del tipo di materia nella quale si realizza il blocco decisionale: così prevedendo, ad esempio, che in caso di stallo la maggioranza dei diritti di voto spetti a rotazione una volta all’uno ed una volta all’altro blocco, oppure permanentemente all’uno o all’altro in funzione della materie su cui si forma.

Anche in questa ipotesi di applicazione del meccanismo condizionale, le soluzioni tecniche poggiano sui due medesimi istituti delle azioni a voto plurimo nella s.p.a. e dei diritti particolari nella s.r.l. Per le prime si deve precisare che è proprio la disciplina di legge, con il riferimento alla possibile subordinazione del voto plurimo a «particolari condizioni non meramente potestative» a sgombrare il campo dai dubbi applicativi, in quanto la circostanza che lo stallo decisionale qualificato dallo statuto non integri i presupposti di tale tipo di condizione appare in re ipsa superata dalla natura economica degli interessi sottostanti (nota 5: Nel caso di clausole legate al meccanismo condizionale, la ricerca di una sintesi statutaria tra i blocchi contrapposti appare più semplice poiché, a differenza di quanto indicato nella nota precedente, la frequenza dell’emersione del potere deliberativo speciale è sporadica e legata alla sola insorgenza dello stallo).

Un’ulteriore variante delle soluzioni indicate, in grado di incidere sulla definizione dello stallo ma senza richiedere l’applicazione degli istituti societari richiamati, potrebbe essere adottata in quei contesti dove i blocchi partecipativi contrapposti non sono paritetici, ma vi è comunque il rischio che lo stallo possa verificarsi: si pensi a due rami familiari, il primo con il 45% del capitale ed il secondo con il 55%, che hanno convenuto una disciplina che prevede maggioranze assembleari del 60%, nel rispetto delle norme inderogabili in materia di s.p.a. – cfr. 2369, comma 4, c.c. In tale contesto, una clausola inquadrabile in quelle episodicamente operanti, che si pongono come strumenti di risoluzione dello stallo senza incidere sugli assetti proprietari, potrebbe ad esempio prevedere che dopo un certo numero di assemblee che non abbiano raggiunto il quorum necessario, proprio detto quorum scenda ad una percentuale che permette al socio/blocco di maggioranza di assumere la decisione. Anche in questo caso, il raggiungimento del punto di “equilibrio” della compagine dipenderà da numerose variabili – individuazione del procedimento e del numero di riunioni infruttuose, delimitazione delle materie nelle quali la regola sia destinata ad operare, eventuali meccanismi di cooling off preventivi, eventuale diritto di recesso statutario quale contrappeso a favore della minoranza… – ma il fondamento giuridico della regola appare solido, come già questa Commissione ha avuto modo di spiegare nell’Orientamento n. 42/2014 in materia di quorum assembleari variabili.

4) Clausole antistallo nelle deliberazioni dell’organo amministrativo

Nell’ambito delle situazioni di stallo all’interno dell’organo amministrativo si possono ipotizzare sia soluzioni che attengono alla permanenza stessa dell’organo in carica, che soluzioni che incidono sul funzionamento dell’organo che, infine, soluzioni che attengono alla struttura stessa della governance societaria.

Clausola simul stabunt simul cadent

La prima, e probabilmente più praticata, soluzione alle situazioni di stallo è la previsione di una clausola simil stabunt simul cadent ora ammessa in forza della previsione dell’art. 2386 IV comma c.c. nel testo introdotto dalla riforma del diritto societario del 2003. Per effetto di tale norma le dimissioni anche di un solo componente dell’organo amministrativo fanno decadere l’intero organo, con conseguente necessità di convocare l’assemblea per procedere ad un suo rinnovo.

Questa clausola, già frequentemente utilizzata negli statuti sia di s.p.a. che di s.r.l. prima della riforma, può essere arricchita di nuovo contenuto prevedendone, ad esempio, l’operare solo in presenza di una situazione di stallo decisionale dell’organo amministrativo come sopra definita. Ciò, da un lato, toglierebbe alla stessa quel “retrogusto” di atto emulatorio che spesso la caratterizza e, dall’altro, consentirebbe di tornare a rivolgersi ai soci per la nomina di un nuovo organo quando sia oggettivamente accertata l’incapacità di quello attuale di assumere decisioni rilevanti. È facilmente intuibile che spesso la clausola dovrà essere accompagnata da corrispondenti previsioni tese a risolvere lo stallo decisionale in sede di assemblea quando le compagini sociali siano paritetiche.

Casting vote

Altra soluzione, già ipotizzata sopra, è quella di assegnare un voto dirimente al Presidente dell’Organo amministrativo o ad altro componente dello stesso precisamente individuato nei casi in cui l’organo (composto da più di due membri) si trovi una situazione di stallo e quindi sia incapace di assumere decisioni rilevanti. Nella versione che qui si propone il casting vote non dovrebbe essere regola permanente, ma dovrebbe scattare solo in presenza di una situazione di stallo ben disciplinata dallo statuto anche in relazione a precise materie.

Molto importante è la scelta del soggetto cui affidare il voto dirimente, che potrebbe essere il Presidente o, ad esempio, un consigliere indipendente scelto tra i professionisti di comune fiducia dei soci. Come già ipotizzato sopra sarebbe anche possibile un’attribuzione turnaria del casting vote ad un amministratore nominato dall’uno o dall’altro gruppo di soci, così come sarebbe possibile attribuire un voto dirimente al rappresentante di un certo socio per alcune materie e di un altro per altre materie.

In questi ultimi casi (voto dirimente turnario o diviso per materie) la fase redazionale sarà particolarmente delicata perché dovrà consentire l’individuazione degli amministratori rappresentanti l’uno e l’altro gruppo di soci.

Nella s.r.l. lo strumento sembra essere quello dei diritti particolari, con cui attribuire la facoltà di nominare l’amministratore titolare del casting vote.

Nella spa lo strumento utilizzabile è quello del voto di lista che consenta a ciascun gruppo di soci di nominare i propri amministratori individuando (ad esempio nel capolista) il titolare del voto dirimente.

Una “variante” del casting vote potrebbe essere il ricorso al sistema dualistico con particolare attenzione alla lettera f-bis) dell’art. 2409-terdecies c.c. per dare forte contenuto ai poteri del consiglio di sorveglianza; vi sono infatti delle realtà più complesse in cui il numero dei “fruitori” e le esigenze di garantire una governance di lungo periodo che sia in grado di traghettare la società in un futuro anche lontano possono suggerire di adottare una struttura più articolata rispetto al sistema tradizione di amministrazione e controllo della S.p.a. incentrato sulla dialettica tra assemblea e consiglio di amministrazione.

In questi casi, per riprendere una immagine cara al Prof. Abriani, nel sistema tradizionale abbiamo i soci che si ritrovano nel giardino al piano terra scaldati dal sole, ma anche esposti alle intemperie, e gli amministratori che alloggiano nell’attico luminoso dell’ultimo piano, ben distanti dal giardino dei soci; nel sistema dualistico tra giardino (assemblea) e attico (Consiglio di Gestione) si ritrova un locale intermedio, il Consiglio di Sorveglianza, che tanto più sarà luminoso e arioso quanto maggiori saranno i poteri che lo statuto vorrà a tale organo ed al suo Presidente attribuire, fino a farlo gareggiare con il Consiglio di Gestione per la forza delle proprie prerogative.

Come già ipotizzato in dottrina (nota 6: F. TASSINARI, Sistema dualistico applicato alle società familiari e scelte statutarie in Il sistema dualistico: prospettive e potenzialità applicative, a cura di F.G. Nardone e U. Tombari, Torino, 2009, 37 ss.), possiamo ritenere che il sistema dualistico non sia idoneo solo a gestire grandi imprese plutocratiche, ma anche essere utile all’amministrazione delle holding familiari o comunque delle società a ristretta base sociale.

Si ipotizzi una società composta da numerosi soci facenti parte di una grande famiglia divisa in più rami, in cui il fondatore vuole riservarsi un ruolo importante di decisione sugli aspetti strategici senza occuparsi della gestione quotidiana, affidata ai più meritevoli della seconda generazione, magari affiancati dai manager storici.

Con il sistema dualistico si possono soddisfare bene queste esigenze predisponendo uno statuto a “Consiglio di Sorveglianza forte”, che gli riservi il massimo dei poteri consentiti dalla legge ed in particolare dalla lettera f-bis dell’art. 2409-terdecies I comma, ossia il potere-dovere di «deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal Consiglio di Gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti».

Se a questo si aggiunge un Presidente del Consiglio di Sorveglianza “forte” cui vengano attribuiti non solo i poteri di regolare i lavori dell’organo che presiede, ma anche ad esempio un voto dirimente nei casi di parità, la presidenza dell’Assemblea dei Soci e il dovere di partecipare alle riunioni del Consiglio di Gestione, per portare il suo contributo di esperienza, ma anche per far valere il timore reverenziale di cui gode, si comprende come si sia creato quasi un superattico che consenta al fondatore (o comunque alla generazione più anziana) di esercitare un alto controllo senza occuparsi del quotidiano, ma con possibilità di intervento nei momenti di stallo.

L’amministratore delegato on/off

Una variante all’ipotesi di cui sopra è quella di individuare uno o più amministratori delegati che nei casi di stallo (o in certi casi di stallo) siano investiti del potere di decidere su particolari questioni operative (che non rientrino ovviamente nelle materie rimesse alla competenza esclusiva del consiglio ai sensi dell’art. 2381 IV comma c.c.). Si può quindi prevedere che in caso di stallo su una certa materia (oggettivamente accertato secondo le regole dettate nello statuto) un determinato consigliere assuma la qualifica di amministratore delegato con potere di assumere le decisioni relative.

La disciplina statutaria dovrà in questo caso essere particolarmente precisa nella s.p.a. ed occorrerà che (ai sensi dell’art. 2381 c.c.) la nomina del delegato “eventuale” sia effettuata nella prima riunione del consiglio di amministrazione per il quale costituirebbe un atto dovuto a norma di statuto.

Rimessione alla decisione dei soci con previsione statutaria ex art. 2479 comma 1 c.c.

Testualmente prevista nelle srl è la possibilità che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongano ai soci la decisione, anche su materie gestionali; circa l’ampiezza del potere decisionale dei soci su materie gestorie questa commissione si è già espressa nell’Orientamento 60/2016, le cui conclusioni devono ritenersi confermate anche alla luce del decreto correttivo al codice della Crisi di Impresa (nota 7: Sul punto vedi anche COMMISSIONE SOCIETARIA DEL CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Massima 183, Limiti dei poteri di gestione dei soci non amministratori nelle s.r.l.).

Mediante l’ampliamento o la limitazione di tale facoltà sia dei soci che degli amministratori è possibile gestire situazioni di stallo accertate: si potrebbe ad esempio limitare il ricorso alla decisione dei soci in caso di partecipazioni paritetiche o di particolari maggioranze assembleari, per evitare che una minoranza blocchi sistematicamente l’attività dell’organo amministrativo, oppure, al contrario, si potrebbe ampliare tale possibilità di ricorso alla decisione dei soci quando sia la composizione dell’organo amministrativo stesso ad essere a rischio di stallo (per patti parasociali, clausole sul voto di lista ecc…).

Se nessun dubbio può avanzarsi sull’ampliamento della facoltà di rimettere la decisione ai soci, alcuni sono sorti sulla limitazione o addirittura esclusione di tale facoltà, ma sul punto ci sembrano condivisibili le conclusioni già raggiunte dalla dottrina notarile (nota 8: Vedi sul punto N. Abriani e M. Maltoni, Elasticità organizzativa della società a responsabilità limitata e diritto dei soci di avocare decisioni gestorie: sulla derogabilità dell’art. 2479, 1° comma, cod. civ., Studio CNN n. 6005/I nonché COMMISSIONE SOCIETARIA DEL CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Massima 79, Derogabilità dei quorum di cui all’art. 2479, commi 1 e 4, c.c., che recita «Con apposita clausola statutaria è lecito derogare, tanto in diminuzione quanto in aumento, alla quota – 1/3 del capitale – stabilita dall’art. 2479 c.c. per avocare ai soci una decisione di competenza dell’organo amministrativo e per richiedere l’osservanza del procedimento assembleare nell’adottare decisioni che per statuto e per legge possono essere assunte in via extra assembleare»; ed anche Massima 150, Riserva esclusiva di competenza gestorie a favore degli amministratori di s.r.l., che recita «È legittima la clausola di statuto di s.r.l. che precluda in tutto o in parte ai soci il potere di avocare a sé le decisioni gestorie, riservandole in via esclusiva all’organo amministrativo – alla stregua di quanto dispone per la s.p.a. l’art. 2380-bis, comma 1, c.c. – ferma restando l’inderogabile competenza dei soci in merito alle decisioni indicate nell’art. 2479, comma 2, c.c., competenza che deve pertanto ritenersi sussistente anche qualora la clausola statutaria attribuisca in via generale all’organo amministrativo i poteri di gestione della società»).

Ricorso all’arbitraggio ex art. 37 del d. lgs. 5/2003

Limitatamente alla srl una possibilità di soluzione delle situazioni di stallo viene offerta dal decreto n. 5 emanato in occasione della Riforma del diritto societario del 2003; la norma in realtà (nota 9: Art. 37 (Decisione di contrasti sulla gestione di società) 1. Gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi, nominati da soggetto estraneo alla società, i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni da adottare nella gestione della società. 2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, i cui membri debbono essere nominati da soggetto estraneo alla società, nei termini e con le modalità stabilite nello statuto stesso; in difetto di tale previsione la decisione non è in alcun modo reclamabile. Non è in alcun caso ulteriormente sindacabile la decisione emessa in sede di reclamo. 3. Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni connesse con quelle espressamente deferitegli) non ha avuto molte applicazioni pratiche, ma resta un interessante possibilità di soluzione dello stallo nell’organo amministrativo.

Insorgenza di diritti particolari nella s.r.l. collegati al verificarsi dello stallo

I diritti particolari sono, come visto, uno strumento utilissimo per conformare la struttura societaria alla volontà dei soci e sicuramente possono essere utilizzati per risolvere situazioni di stallo nell’organo amministrativo. Si può quindi ipotizzare un diritto particolare che attribuisca ad un socio, (fondatore, capofamiglia, professionista di riferimento ...), qualunque sia la sua partecipazione sociale, il potere di decidere sulle materie oggetto di stallo. Si tratterebbe di un diritto il cui esercizio è condizionato al verificarsi di una situazione di stallo oggettivamente accertata secondo precise regole statutarie, che attribuisca al socio così individuato il ruolo di decisore ultimo. Si pensi ad una società familiare in cui il fondatore abbia già trasferito il controllo ai figli senza però individuare un gruppo di comando (ad esempio perché le partecipazioni sono state trasferite in comproprietà ai componenti della seconda generazione per motivi fiscali).