Clausole di co-vendita e di trascinamento: tipologia e limiti di validità

Le clausole statutarie c.d. di co-vendita e di trascinamento possono essere classificate, sulla base della prassi più diffusa, in tre principali categorie:

Clausole che attribuiscono a determinati soci (normalmente di minoranza) il diritto a pretendere che altro socio (normalmente di maggioranza), laddove intenda vendere la propria partecipazione, debba procurare ai primi la possibilità di alienare anch’essi le proprie partecipazioni alle medesime condizioni ottenute dal secondo; Clausole che attribuiscono a determinati soci (normalmente di maggioranza), laddove essi intendano vendere la propria partecipazione, la facoltà di alienare anche le partecipazioni degli altri soci (normalmente di minoranza); Clausole che attribuiscono a determinati soci (normalmente di maggioranza), laddove essi intendano vendere la propria partecipazione, non solo il potere ma anche il dovere di alienare anche le partecipazioni degli altri soci (normalmente di minoranza), alle medesime condizioni ottenute dai primi.

La clausola di cui sub a) può essere configurata come un vero e proprio impedimento per il socio di maggioranza ad alienare la propria partecipazione se non procuri ai soci di minoranza un’offerta di acquisto alle medesime condizioni.

In tal caso, in omaggio al principio dell’efficacia erga omnes degli statuti societari, la clausola in esame è suscettibile di determinate l’inefficacia dell’alienazione effettuata dal socio di maggioranza in violazione del diritto di co-vendita del socio di minoranza.

Le clausole di cui sub b) e c) non possono violare il principio generale, desumibile dal sistema positivo, secondo cui il socio che sia costretto ad uscire dalla società abbia il diritto di conseguire il valore effettivo della propria partecipazione sulla base dei criteri previsti per il caso di recesso. Tale diritto non può essere surrogato dalla previsione del diritto di prelazione.

Le clausole di co-vendita e di trascinamento non sono espressamente disciplinate dalla legge, ma sono il prodotto di una prassi negoziale diffusa nei paesi anglosassoni e successivamente importata nel nostro Paese.

Nondimeno in un primo tempo si trattava di clausole che venivano introdotte solo in patti parasociali e non anche nello statuto.

In un secondo tempo è insorta l’esigenza di introdurre le clausole in esame nello statuto per un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo l’elevazione della pattuizione al rango di clausola statutaria consente, in omaggio al principio generale dell’opponibilità ai terzi dello statuto, di conseguire un’efficacia erga omnes e dunque anche nei confronti di coloro che entrino successivamente a far parte della società.

In secondo luogo l’introduzione nello statuto consente di non incorrere nei limiti di durata propri dei patti parasociali nelle società per azioni.

Le clausole statutarie c.d. di co-vendita e di trascinamento possono essere classificate, sulla base della prassi più diffusa, nelle tre principali categorie esposte nella massima. Nell’ipotesi sub a) la clausola attribuisce un diritto al solo socio di minoranza ed inconseguenza impone un onere al socio di maggioranza. Il socio di minoranza rimane infatti libero di accettare o meno l’offerta di acquisto che il socio di maggioranza è tenuto a procurargli e dunque rimane libero di alienare autonomamente la propria partecipazione. Il socio di maggioranza invece, se intende alienare la propria partecipazione, viene ad essere gravato dall’onere di procurare ai soci di minoranza un’offerta di acquisto alle medesime condizioni ottenute per la cessione della quota di maggioranza. Tale clausola assolve dunque alla funzione di consentire al socio di minoranza di smobilizzare più agevolmente la propria partecipazione atteso che nelle società non diffuse fra il pubblico potrebbe essere molto difficile trovare un acquirente sul mercato; di partecipare in sede di alienazione alla suddivisione del valore economico insito nel c.d. premio di maggioranza. Per tale ragione si tratta di clausole sovente richieste dal c.d. partner finanziario, vale a dire da colui che sia entrato in società al solo scopo di finanziare in senso economico l’impresa del socio di maggioranza e di ricavare da tale investimento una congrua remunerazione in sede di successivo smobilizzo della partecipazione così acquistata.

Nell’ipotesi sub b) la clausola attribuisce un diritto potestativo al solo socio di maggioranza (o suoi aventi causa) ed inconseguenza impone un soggezione al socio di minoranza. Il socio di maggioranza rimane infatti libero di alienare la propria partecipazione senza trascinare con sé anche il socio di minoranza, ma se lo ritiene opportuno a suo insindacabile giudizio, può operare tale trascinamento indipendentemente dal concorso della volontà del socio di minoranza.

Quest’ultimo dunque perde il diritto di alienare autonomamente o non alienare la propria partecipazione.

Tale clausola assolve dunque alla funzione di consentire al socio di maggioranza di:

agevolare la cessione del pacchetto di maggioranza laddove il possibile acquirente non intenda effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale sociale; valorizzare meglio la propria partecipazione laddove in base allo statuto sociale alle minoranze spettino particolari diritti di voice (anche in ragione del rafforzamento dei quorum assembleari legali) che renderebbero meno solida e dunque meno appetibile la posizione del socio di maggioranza. Per tale ragione si tratta di clausole sovente richieste dal c.d. partner industriale, vale a dire da colui che sia in senso economico il vero e proprio soggetto imprenditoriale attivamente partecipe alla gestione sociale. Nell’ipotesi sub c) la clausola attribuisce al socio di maggioranza tanto il diritto di trascinamento del socio di minoranza quanto un onere di operare siffatto trascinamento. Parallelamente il socio di minoranza si vede attribuito nel contempo tanto il diritto ad essere trascinato quanto la soggezione al potere dovere di trascinamento del socio di maggioranza. La clausola sub a) potrebbe a prima vista integrare un mero obbligo in capo al socio di maggioranza ascrivibile alla fattispecie della promessa del fatto del terzo. Una siffatta configurazione dunque non consentirebbe al socio di minoranza, che non si veda presentare l’offerta di acquisto della propria partecipazione da parte del terzo che intenda acquistare la partecipazione del socio di maggioranza, di impedire al socio di maggioranza di cedere comunque la propria partecipazione. A fronte di tale fattispecie invero egli potrebbe solo far valere nei confronti del socio di maggioranza il diritto a ricevere l’indennità prevista dall’art. 1381. Ma nulla vieta che la clausola possa essere strutturata come un vero e proprio limite statutario alla circolazione della partecipazione del socio di maggioranza. In tal caso la mancata presentazione dell’offerta di acquisto delle partecipazioni del socio di minoranza impedisce erga omnes l’efficacia della cessione della partecipazione del socio di maggioranza. Né occorre che a tal fine nell’atto di cessione delle partecipazioni del socio di maggioranza debba essere introdotta una condizione sospensiva in tal senso, come pure è stato suggerito. La presenza della clausola statutaria strutturata come un vero e proprio limite statutario alla circolazione della partecipazione del socio di maggioranza è infatti di per sé idonea ad impedire l’efficacia della cessione di siffatta partecipazione se non si ottemperi all’onere di procurare l’offerta di acquisto della partecipazione del socio di minoranza. Del resto non si dubita che un fenomeno simile accada in presenza di una clausola statutaria di prelazione nella quale la realizzazione della denuntiatio e l’infruttuoso decorso del termine per l’esercizio della prelazione non rappresentano un mero obbligo per il socio alienante, ma una condicio juris dell’efficacia dell’alienazione. Le clausole sub b) e c) invece pongono innanzitutto il problema della quantificazione del prezzo da corrispondere al socio di minoranza che si vede “espropriato” della propria partecipazione. Se infatti il prezzo della cessione da parte del socio di maggioranza, ed in conseguenza quella della cessione coattiva della partecipazione del socio di minoranza, potesse essere fissato liberamente da parte del socio di maggioranza, il socio di minoranza stesso potrebbe essere espropriato non solo e non tanto della partecipazione sociale, ma di parte del valore economico della stessa. Tale fenomeno è tuttavia contrario ai principi generali dell’ordinamento sia in materia societaria che, più in generale, nel sistema del diritto privato. In quest’ultimo sistema è infatti opinione prevalente che non sia consentita la soggezione di una delle parti di un rapporto giuridico al mero arbitrio dell’altra parte nella determinazione dell’oggetto del contratto. In materia societaria è stato parimenti osservato che «La clausola che … obbliga poi alcuni soci ad alienare la propria partecipazione alle condizioni pattuite da altri soci … non può d’altra parte, nei suoi contenuti concreti, essere incompatibile con il principio della equa valorizzazione della partecipazione stessa: sembrano in tal senso deporre le norme in materia di azioni riscattabili (si veda l’art. 2437-sexies c.c., con riferimento alla s.p.a.) e quelle in materia di esclusione (si veda l’art. 2473-bis c.c., con riferimento alla s.r.l.)». Ne consegue che deve condividersi l’orientamento secondo cui la clausola in esame è valida a condizione che «preveda l’obbligo di vendere ad un prezzo non inferiore al valore che spetterebbe in caso di recesso» oppure «preveda l’obbligo di vendere partecipazioni in società per azioni senza predeterminazione di un prezzo minimo, purché sia statutariamente previsto il diritto di recesso nel caso in cui il prezzo risulti, nel caso concreto, significativamente inferiore al valore che spetterebbe in caso di recesso». Il diritto del socio di minoranza a conseguire un’equa valorizzazione della propria partecipazione non può nemmeno essere surrogato dalla previsione in statuto del diritto di prelazione, atteso che «se è pur vero che la previsione in capo al socio di minoranza del diritto di prelazione sulla quota di maggioranza al prezzo offerto dal terzo, dovrebbe dissuadere il terzo dall’offrire un prezzo incongruo e il socio di maggioranza da possibile manovre fraudolente (simulazione del prezzo pattuito con il terzo) che verrebbero frustrate in radice qualora il socio minoritario decidesse di acquistare, ciò certamente non vale a soddisfare la condizione dell’equità del prezzo, non vale, cioè, a tutelare il socio di minoranza dal rischio di essere costretto a cedere la partecipazione ad un prezzo incongruo tutte le volte che, per esempio, non possa per speciali contingenze, o non voglia, esercitare la prelazione pur a fronte di un prezzo “basso”, conveniente ma incongruo rispetto all’obiettivo valore della sua quota».