Clausole di divieto o di mero gradimento in tema di costituzione di usufrutto o pegno su partecipazioni di s.r.l

Sono legittime, e non danno luogo a diritto di recesso, le clausole che vietano la costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di s.r.l. e le clausole di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di s.r.l.

Già nel vigore delle “vecchie” norme l’art. 2479 c.c. consentiva che lo statuto di s.r.l. contenesse disposizioni “contrarie” al principio di libera trasferibilità delle quote previsto in via generale.

Sulla base di questa norma venivano considerate valide clausole che prevedessero vincoli al trasferimento delle quote stesse, fino alla intrasferibilità assoluta e compreso ovviamente il gradimento anche mero, salvo in taluni casi ritenere necessaria l’apposizione in tali clausole di “correttivi” idonei ad evitare che il socio rimanesse comunque bloccato in società senza possibilità di uscita (in tale filone si collocava l’indirizzo del tribunale di Milano, espresso in sede di giurisprudenza onoraria, che riteneva legittima una clausola di assoluta intrasferibilità mentre in caso di clausola di mero gradimento richiedeva – sia per le s.r.l. che per le s.p.a. – l’inserimento della “possibilità” del socio di “cedere la sua partecipazione ad un terzo indicato da un organo sociale prestabilito”).

Le modifiche apportate dal d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 alla disciplina dei trasferimenti delle partecipazioni di s.r.l. sono volte, in un certo senso, a “correggere” la generica derogabilità del principio generale di libera trasferibilità; come tali sono di natura diversa rispetto a quelle introdotte dalla riforma in relazione ai trasferimenti di azioni di s.p.a. e per certi versi hanno effetti opposti.

La riforma ha, infatti, mantenuto nell’art. 2469 c.c. (che nel primo comma in pratica riproduce il contenuto del primo comma del vecchio art. 2479 c.c.) il principio generale della libera trasferibilità delle partecipazioni e la possibilità che l’atto costitutivo contenga disposizioni “contrarie” al principio generale; ha peraltro profondamente innovato la disciplina previgente nel secondo comma dello stesso art. 2469 c.c., prevedendo esplicitamente le clausole di intrasferibilità e gradimento mero nel trasferimento delle partecipazioni e collegando a tali vincoli il diritto del socio di recedere dalla società.

È evidente che gli interessi presi in considerazione e tutelati dal legislatore della riforma sono duplici e sostanzialmente confliggenti: il primo è quello della società alla libera determinabilità delle proprie regole di funzionamento, che arriva a consentire di sacrificare l’interesse individuale del socio alla trasferibilità delle partecipazioni all’interesse della società, ritenuto prevalente, alla stabilità del gruppo dei soci; il secondo, comunque oggetto di tutela, è quello del socio a non rimanere “bloccato” nella società.

Nel caso di clausole che prevedano il divieto di costituzione o il gradimento mero riferite al pegno o all’usufrutto su partecipazioni viene sicuramente in considerazione il primo interesse tutelato dalla norma, cioè quello della società alla stabilità del gruppo dei soci; attraverso la costituzione del pegno o dell’usufrutto, infatti, si verifica normalmente il trasferimento ad un terzo estraneo dei diritti di tipo amministrativo spettanti al titolare della partecipazione che sono caratterizzanti l’intervento del socio nella vita sociale.

Nessun dubbio, quindi, sulla legittimità di clausole che prevedano il divieto assoluto di costituzione di pegno od usufrutto sulle partecipazioni o che ne subordinino la costituzione al mero gradimento di organi sociali, soci o terzi.

Il problema è allora quello di stabilire se simili clausole determinino o meno il diritto di recesso ai sensi del secondo comma dell’art. 2469 c.c.

Sembra evidente che il secondo interesse preso in considerazione e tutelato da tale norma, e cioè quello del socio a non rimanere prigioniero della propria partecipazione e quindi bloccato in società, non viene leso dall’apposizione di simili clausole, che non impediscono certo al socio di uscire dalla compagine sociale.

La costituzione di pegno o di usufrutto, infatti, non ha tale scopo ma accede ad un diverso rapporto e ad interessi differenti, subordinati dall’ordinamento al prevalente interesse sociale preso in considerazione dal primo comma del citato art. 2469 c.c.

La conclusione è suffragata anche dalla considerazione che il correttivo previsto dall’ordinamento a tutela dell’interesse del socio all’uscita dalla società, e cioè il diritto di recesso, se esercitato ha effetti analoghi, per il socio, a quelli che avrebbe ottenuto con il trasferimento della partecipazione; al contrario in caso di volontà di costituzione in usufrutto o in garanzia della partecipazione il recesso determinerebbe un effetto assolutamente non omogeneo e, per certi versi, opposto a quello che si otterrebbe in caso di libera facoltà di costituzione in usufrutto o in garanzia. Esclusa infatti la possibilità di “liquidare” il diritto di usufrutto o di pegno in via autonoma, il recesso determinerebbe l’uscita del socio che invece sarebbe rimasto titolare della proprietà gravata dai diritti minori costituiti sulla partecipazione.