Competenza nelle società di capitali ad approvare un piano concordatario che preveda l’effettuazione di operazioni straordinarie

Nel caso in cui un piano concordatario di società di capitali preveda l’effettuazione durante la procedura di operazioni straordinarie di competenza dell’assemblea dei soci, quali un aumento di capitale o l’emissione di obbligazioni convertibili (art. 124, comma 2, lett. c) e art. 160, comma 1, lett. a) legge fall.), la competenza ad adottare la decisione o deliberazione di approvazione della domanda e delle condizioni del concordato rimane attribuita ai soli amministratori ai sensi dell’art. 152, comma 2, lett. c), legge fall., se non diversamente disposto dall’atto costitutivo o dallo statuto.

In tal caso, tuttavia, per poter dar corso all’operazione straordinaria sarà comunque necessaria la rituale concorrente deliberazione dell’assemblea dei soci che la approvi.

La deliberazione dei soci potrà essere anteriore alla presentazione della domanda, e dunque sospensivamente condizionata all’omologa del concordato, o successiva.

Una delle più importanti novità introdotte dalla riforma del diritto fallimentare in materia di concordato, sia preventivo che fallimentare, è quella di poter prevedere nel piano la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti senza alcun limite di forme.

È dunque possibile, in assenza di limiti legali, che il piano del concordato preveda l’effettuazione di operazioni straordinarie di competenza dei soci.

La stessa legge fallimentare (artt. 160 e 124) esemplifica alcune di queste possibili operazioni: “attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito.”.

Ma la casistica delle operazioni straordinarie di competenza dei soci che possono essere poste utilmente in atto per soddisfare le esigenze del concordato è assai più ampia. Si pensi alle fusioni o alle scissioni; alle trasformazioni; agli aumenti di capitale riservati a particolari soggetti o con conferimenti in natura; alla costituzione di nuove società (good company) mediante conferimenti di rami di azienda e successiva cessione delle quote o azioni delle stesse.

In tutti questi casi si pone il problema se, in assenza di specifiche disposizioni statutarie, la competenza ad approvare la domanda e le condizioni del concordato rimanga attribuita in via esclusiva agli amministratori o debba essere trasferita all’assemblea dei soci, ovvero ancora se sia necessario porre in essere due delibere conformi e concorrenti, una degli amministratori e l’altra dei soci, ed in tal caso i tempi di queste delibere.

La questione è delicata e pone un problema già noto del diritto societario in relazione alla possibilità di far assumere una qualche rilevanza esterna, giuridicamente rilevante, a vicende endosocietarie.

In altre parole è necessario comprendere se sia possibile che gli organi di una società adottino una decisione, rilevante nei confronti dei terzi, che abbia l’effetto di obbligare altri organi, la società o se stessi ad assumere una qualche ulteriore deliberazione, ovvero a non revocare un’eventuale delibera già adottata ma non ancora eseguita.

Si pensi al caso di una società che intenda lanciare un’offerta pubblica di acquisto e scambio di azioni di un’altra società. In detta ipotesi l’organo amministrativo della società che lancia l’OPAS sarà competente a deliberare l’offerta di acquisto e scambio, ma l’aumento di capitale della medesima società che dovrà essere posto a servizio dello scambio sarà di competenza dell’assemblea dei soci.

In mancanza di norme espresse è necessario far riferimento ai principi generali del diritto delle società.

Secondo la teoria organica i singoli organi della società non assumono autonoma rilevanza esterna, così come gli organi del corpo umano non possono essere considerati distinti dalla persona cui appartengono.

Gli amministratori e i soci assumono le decisioni di loro rispettiva competenza. Saranno poi i legali rappresentanti che esprimeranno all’esterno le decisioni adottate dagli organi sociali, assumendo in tal modo valide obbligazioni a carico della società.

È dunque inconcepibile che un organo possa assumere validamente delle obbligazioni a proprio carico o a carico di altri organi; sarà solo il soggetto società, cui l’organo appartiene, che potrà assumere tali obbligazioni nelle forme proprie.

È poi importante sottolineare che, in omaggio ai principi di tutela della buona fede dei terzi contraenti, il legale rappresentante ha comunque il potere di obbligare la società anche nell’ipotesi in cui non sia stata assunta dall’organo competente la relativa decisione (artt. 2384 e 2475 bis c.c.).

Trasferendo tali principi al caso dell’approvazione della domanda e delle condizioni del concordato che preveda l’effettuazione di operazioni straordinarie, si può affermare che, salvo diversa disposizione statutaria, sarà l’organo gestorio che dovrà approvare sia la domanda che le condizioni, mentre sarà l’assemblea dei soci che dovrà deliberare l’operazione straordinaria.

Tale ultima delibera potrà essere adottata sia prima che dopo la presentazione della domanda, costituendo esecuzione del piano e non suo presupposto.

Nel caso poi che nel corso del concordato l’assemblea non intenda adottare la delibera di approvazione dell’operazione straordinaria, o revochi la precedente delibera di approvazione della medesima operazione non ancora eseguita, saranno esperibili gli ordinari rimedi offerti dalla legge fallimentare.

Nel caso di concordato preventivo sarà quindi dichiarato il fallimento del debitore per mancanza nel corso della procedura delle condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato ex art. 173, comma 3, legge fall., mentre nel caso di concordato fallimentare sarà riaperta la procedura di fallimento per mancato adempimento degli obblighi derivanti dal concordato ex art. 137, comma 1, legge fall.