Controllo dell’effettività del capitale sociale della società estera che si trasferisce in italia

Per poter iscrivere nel registro imprese italiano una società proveniente dall’estero che si sia “trasformata” in società di capitali italiana, occorre verificare l’effettività del suo capitale sociale.

Tale verifica non è necessaria per quei tipi di società il cui capitale si sia formato in uno Stato comunitario che abbia recepito le direttive U.E. in tema di formazione e verifica del capitale (stima dei conferimenti).

Nelle altre ipotesi, invece, sarà necessario verificare l’effettiva consistenza del capitale attraverso uno dei procedimenti previsti dall’art. 2500 ter, comma 2, c.c.

[la materia è stata successivamente disciplinata dal D.Lgs. 2023 n. 19 (entrato in vigore il 22 marzo 2023), ndr]

La sentenza Cartesio ha affermato il principio per cui, ove una società “appartenente” ad uno Stato dell’Unione Europea intenda trasferire la sede sociale in altro Paese UE, risulta contraria al TFUE l’eventuale normativa nazionale (di diritto internazionale privato) che, «imponendo lo scioglimento e la liquidazione di tale società, impedisca a quest’ultima di trasformarsi in una società di diritto nazionale dell’altro Stato membro nei limiti in cui detto diritto lo consenta».

Peraltro, come è stato affermato in un precedente orientamento (E.C.2), il notaio depositario di un atto di trasferimento in Italia di società estera è tenuto, ai sensi del combinato disposto degli articoli 2436 c.c. e 25, comma 3, legge n. 218/1995, a verificare che la società trasferita, assumendo la forma di società italiana, abbia tutti i requisiti essenziali richiesti dalla normativa interna per il tipo societario adottato.

Il presente orientamento intende affrontare la questione inerente alla necessità che, nell’ipotesi di trasferimento in Italia di società estera con “trasformazione” della stessa in una società capitalistica italiana, venga rispettato il principio di effettività del capitale sociale.

Detto principio, applicabile nelle fasi di costituzione ed aumento del capitale sociale, statuisce che il valore dei beni conferiti dai soci non può mai essere inferiore alla misura del capitale nominale fissata dalle parti.

Sul punto, si potrebbe obiettare che il trasferimento in Italia di una società estera non costituisce, di per sé, un’operazione tesa alla formazione di capitale nei termini sopra esposti, con conseguente irrilevanza della regola in parola.

Tuttavia, paiono condivisibili le considerazioni svolte da quella dottrina che ha rilevato la sostanziale identità tra il trasferimento della sede sociale dall’estero e la c.d. trasformazione transfrontaliera, operazione “atipica” in forza della quale una società italiana può trasformarsi nel medesimo o in un differente tipo societario previsto da un altro diritto nazionale, e viceversa.

D’altronde, che il principio di effettività del capitale sociale sia rilevante anche in punto di trasformazione societaria è circostanza confermata dal disposto dell’articolo 2500 ter, comma 2, c.c. il quale, con riferimento alla trasformazione c.d. “progressiva”, impone che il valore del capitale sociale risulti da apposita relazione di stima redatta a norma dell’articolo 2343 c.c. (2465 c.c. per le s.r.l.) o dalla documentazione di cui all’articolo 2343 ter c.c.

Il procedimento indicato dall’articolo 2500 ter, comma 2, c.c., infatti, risponde proprio all’esigenza di evitare una sopravvalutazione del capitale sociale.

Il principio de quo, invero, è suscettibile di applicazione analogica ogni qualvolta, in ragione di un’operazione straordinaria, si renda necessario garantire il valore effettivo del patrimonio aziendale.

In tal senso, non v’è dubbio che la relazione di stima di cui all’articolo 2343 c.c. (2465 c.c. per le s.r.l.), pur non espressamente richiesta dall’articolo 2500 octies c.c., risulti necessaria anche nell’ipotesi di trasformazione eterogenea in società di capitali.

Pertanto, è corretto ritenere che, nel caso di trasferimento di società estera in Italia, con “trasformazione” della stessa in una società di capitali italiana, la consistenza del capitale sociale debba necessariamente essere verificata attraverso uno dei procedimenti previsti dall’articolo 2500 ter, comma 2, c.c., e ciò ogni qualvolta il rispetto del principio di effettività non sia garantito dall’ordinamento di “partenza”.

A tal riguardo, può non essere superfluo osservare come, già prima della Direttiva 77/91/CE (c.d. Seconda Direttiva), il legislatore italiano avesse previsto all’art. 2343 c.c. un sistema teso a garantire la corrispondenza tra il valore del bene conferito e la quota di capitale sottoscritta dal socio conferente.

Il previgente articolo 2343 c.c. prevedeva:

la redazione di una relazione giurata di stima che attestasse il valore attribuito al bene conferito; un controllo, da parte degli amministratori, delle valutazioni contenute nella relazione con eventuale revisione della stima precedentemente effettuata; l’impossibilità di alienare le azioni fino all’espletamento di tale controllo.

Con l’emanazione della Seconda Direttiva (vincolante per i soli tipi azionari, essendo rimessa ai legislatori nazionali ogni decisione per quanto concerne le società a responsabilità limitata), invero, il legislatore europeo ha inteso “coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie richieste negli Stati membri alle società di cui all’art. 58, secondo comma, del Trattato, per tutelare gli interessi dei soci e dei terzi per quanto riguarda la costituzione della società per azioni, nonché la salvaguardia e le modificazioni del capitale sociale della stessa”.

L’art. 10 della Seconda Direttiva, infatti, prevedeva che «i conferimenti non in contanti formano oggetto di una relazione redatta, prima della costituzione della società o prima che essa ottenga l’atto autorizzante l’inizio della propria attività, da uno o più esperti indipendenti dalla stessa, designati o autorizzati da un’autorità amministrativa o giudiziaria».

L’art. 9.2. della stessa Direttiva stabiliva inoltre che «le azioni emesse come corrispettivo di conferimento non in contanti al momento della costituzione della società o quando la società ottiene l’atto autorizzante l’inizio della propria attività devono essere interamente liberate entro cinque anni dalla costituzione della società o da quando la società ottiene l’atto autorizzante».

La Seconda Direttiva è stata modificata dalla successiva Direttiva 2006/68/CE che, tra l’altro, introducendo (nel corpo della Seconda Direttiva) gli articoli 10 bis e 10 ter, ha riconosciuto agli Stati membri la facoltà (e non anche l’obbligo) di semplificare il sistema di valutazione dei beni, diversi dal denaro, oggetto di conferimento, attraverso la previsione di un meccanismo di stima basato su valori oggettivamente accertabili.

Oggi, la Seconda Direttiva è stata sostituita dalla Direttiva 2012/30/UE la quale, ai fini che qui rilevano, sostanzialmente ne riproduce il contenuto.

È d’uso, quindi, operare richiamo alle disposizioni della Seconda Direttiva, che devono intendersi sostituite da quelle corrispondenti di cui alla Direttiva 2012/30/UE.

Nell’ordinamento italiano, le novità apportate dal legislatore europeo sono state introdotte con il D.Lgs. n. 142/2008, a sua volta modificato con il D.Lgs. n. 224/2010.

Infine, il D.L. n. 91/2014, come modificato dalla legge n. 116/2014, ha aggiornato il secondo comma dell’articolo 2500 ter c.c. in tema di trasformazione c.d. progressiva: per effetto della novella, in caso di trasformazione di una società di persone in una azionaria, il patrimonio netto della società trasformanda può essere valutato non solo seguendo le rigorose prescrizioni stabilite dall’art. 2343 c.c., ma anche mediante i metodi alternativi, meno dispendiosi, previsti dall’art. 2343 ter c.c.

Si ritiene che nell’ipotesi di trasferimento in Italia di società capitalistica avente sede in altro Stato UE, con contestuale “trasformazione” della stessa in una società di capitali italiana, il principio di effettività del capitale sociale possa ritenersi rispettato, alla condizione

che l’ordinamento di provenienza abbia recepito i dettami della Seconda Direttiva (oggi sostituita dalla Direttiva 2012/30/UE) che la normativa di attuazione adottata dal Paese di origine sia conforme al diritto italiano che l’ordinamento di provenienza abbia esteso il recepimento dei principi della Direttiva anche alle società di capitali non azionarie (c.d. a responsabilità limitata).

Il primo caveat è quindi quello di verificare che l’ordinamento “di partenza” abbia recepito la seconda Direttiva, e non abbia esercitato la facoltà c.d. di opt out; ossia il diritto di non uniformarsi ai dettami della Direttiva UE.

Il secondo caveat, è quello di verificare come l’ordinamento di partenza abbia recepito la Direttiva UE.

A tale ultimo riguardo, è opportuno osservare che, all’interno dell’Unione Europea, esistono diritti nazionali nei quali le azioni corrispondenti ai conferimenti diversi dal denaro devono essere liberate al momento della sottoscrizione, ed altri, invece, in cui la liberazione può essere posticipata, nel termine massimo quinquennale statuito dall’art. 9.2 della Seconda direttiva (oggi rifuso nell’art. 9 della Direttiva 2012/30/UE).

Pertanto, potrebbe verificarsi l’ipotesi in cui una società azionaria, appartenente ad altro Stato UE, che abbia emesso azioni, corrispondenti a conferimenti in natura, non interamente liberate per il mancato decorso del termine quinquennale stabilito dalla Seconda direttiva, decida di trasferirsi in Italia con “trasformazione” della stessa in una s.p.a. di diritto italiano. Orbene, in questo caso non pare revocabile in dubbio la circostanza per cui il notaio italiano, depositario dell’atto di trasferimento, non potrebbe procedere all’iscrizione della società nel Registro delle Imprese, atteso che la formazione del capitale sociale non risulterebbe conforme al disposto di cui all’art. 2342 c.c., a mente del quale «le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione».

Il terzo ed ultimo caveat, a cascata, ove la società che richiedesse di trasferire la sede in Italia non fosse una società azionaria, è quello di verificare che l’ordinamento di partenza, pur avendo recepito i dettami della seconda Direttiva, lo abbia fatto anche per le società di capitali non azionarie (a responsabilità limitata).

Nell’ipotesi in cui fosse infatti una società a responsabilità limitata, proveniente da altro Stato UE, a trasferire la propria sede in Italia, “trasformandosi” in una società di capitali di diritto italiano, occorre considerare che la Seconda Direttiva (oggi rifusa nella Direttiva 2012/30/UE) risulta vincolante per i soli tipi azionari, essendo rimessa ai legislatori nazionali ogni decisione per quanto concerne le società a responsabilità limitata. Logica conseguenza è la circostanza per cui una società a responsabilità limitata, in procinto di trasferirsi in Italia, potrebbe non aver attivato, conformemente alla normativa nazionale di riferimento, alcuna procedura di verifica dell’effettività del suo capitale sociale, con conseguente impossibilità per il notaio, depositario dell’atto di trasferimento, di procedere sic et simpliciter all’iscrizione nel Registro delle Imprese, stante il mancato rispetto dell’art. 2465 c.c., a mente del qual «chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro […]».

Parimenti, nell’ipotesi in cui a trasferirsi in Italia sia una società avente sede in un Paese extra UE, con conseguente “trasformazione” in una società capitalistica italiana, il notaio, in assenza di una norma di rango superiore che coordini i procedimenti di formazione e valutazione del capitale sociale, è tenuto a verificare che la società trasferita, assumendo la forma di società di capitali italiana, abbia tutti i requisiti essenziali richiesti dalla normativa interna per il tipo societario adottato, rendendosi quindi necessario valutare l’effettiva consistenza del capitale sociale attraverso uno dei procedimenti di cui all’art. 2500 ter, comma 2, c.c.

Sul punto, si è dell’opinione che, al fine dell’iscrizione nel Registro delle Imprese della società trasformata, l’atto estero debba essere depositato presso il notaio italiano ai sensi dell’art. 106 legge not.

In tale frangente, il notaio eseguirà il controllo di cui all’articolo 2436 c.c., valutando la legittimità dei patti sociali alla luce del diritto italiano, e ciò anche in riferimento al rispetto del principio di effettività del capitale sociale. Infatti, operato il trasferimento in Italia, la società risulterà sottoposta alla normativa italiana vigente in sedes materiae, stante il disposto di cui all’art. 25, comma 1, legge n. 218/1995, a mente del quale «si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti».