Convertibilità dei titoli di debito

Si ritiene legittimo che la società possa deliberare un aumento di capitale riservato ai titolari di titoli di debito e da liberarsi mediante “conversione” di detti titoli, cioè attraverso la compensazione del debito da finanziamento portato dai titoli, che vengono conseguentemente estinti, con il credito da sottoscrizione delle nuove quote emesse. Detto aumento è concettualmente un aumento in denaro e non in natura. Trattandosi di aumento che non consente di rispettare il diritto di prima sottoscrizione dei soci, lo stesso potrà essere deliberato solo se lo statuto lo consente (art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, c.c.) o se consti il consenso unanime di tutti i soci.

La scarna disciplina dettata dal codice civile sui titoli di debito (contenuta nel solo art. 2483 c.c.) non contempla la possibilità di emettere titoli di debito convertibili. Nonostante ciò non sembra potersi dubitare che sia legittimo deliberare un aumento di capitale riservato ai portatori di titoli di debito da liberarsi mediante compensazione con il loro credito nei confronti della società e con termine iniziale di sottoscrizione coincidente con la scadenza del prestito o con un momento anticipato rispetto a tale data. Tale operazione produce nella sostanza lo stesso effetto della conversione di un’obbligazione di società azionaria ma non può del tutto essere assimilata a un prestito obbligazionario convertibile. Caratteristica di un prestito obbligazionario convertibile é che si tratta di un’operazione unitaria, frutto di una sola delibera ancorché complessa: emissione del prestito e aumento di capitale a servizio della conversione, il cui risultato è la creazione di un titolo che incorpora sia il diritto di credito derivante dal prestito sia quello alla conversione, oltre agli altri diritti tipici previsti dal codice. Nell’ipotesi dei titoli di debito ciò non appare possibile. In particolare, non sembra possibile incorporare nel titolo di credito il diritto alla sua conversione. Per poter attribuire ai portatori di titoli di debito il diritto alla loro “conversione”, o meglio il diritto di sottoscrivere un aumento di capitale ad un prezzo predeterminato con facoltà di estinguere l’obbligazione di versamento mediante compensazione con il credito portato dai titoli di debito, occorre una specifica delibera di aumento, concettualmente separata da quella di emissione dei titoli di debito, che comporti l’attribuzione di un diritto autonomo e non “cartolarizzato”. Ovviamente, nulla vieta che le due delibere siano assunte contestualmente, producendo nella sostanza l’effetto di attribuire ai sottoscrittori dei titoli di debito il diritto alla loro conversione in quote di partecipazione. La legittimità di tale procedimento può dirsi pacifica, in quanto nell’ordinamento esiste un’ipotesi tipica di conversione di crediti in capitale di rischio. Si tratta di quella contemplata dall’art. 160 del R.D. n. 267/42 (legge fallimentare), il quale, al comma 1, lettera a), ammette i concordati preventivi che prevedano l’attribuzione ai creditori di azioni o quote a soddisfazione dei loro diritti di credito. Tale previsione è stata anche riprodotta nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, il quale all’art. 85 ammette la medesima possibilità. La delibera che attribuisce ai portatori di titoli di debito il diritto di sottoscrivere un aumento di capitale dovrà prevedere che il conferimento avvenga in denaro con facoltà di compensazione con il credito portato dai titoli di debito, solo in tal modo si otterrà l’effetto di “convertire” i titoli in quote di partecipazione, cioè la loro estinzione definitiva e sostituzione con quote rappresentative del capitale. Se invece si deliberasse un aumento di capitale da liberarsi in natura, mediante conferimento dei titoli di debito, fattispecie legittima in base ai principi sulla circolazione dei titoli di credito che non si estinguono se girati all’emittente (vedi orientamento H.G.31), non si otterrebbe l’effetto della loro “conversione”. La compensazione con il credito dovrà essere dedotta come facoltà per il sottoscrittore e non come obbligo, posto che quest’ultimo non sottoscrive alcun contratto preliminare con la società. La previsione della compensazione nella delibera di aumento obbligherà dunque solo la società, nel momento in cui avrà portato a conoscenza dei titolari dei titoli di debito la propria “offerta” ai sensi dell’art. 1252 c.c. (vedi orientamento I.G.52). La circostanza che i portatori dei titoli di debito potrebbero esercitare il diritto alla sottoscrizione dell’aumento ad essi riservato senza richiedere la compensazione ma versando denaro non impedisce che al termine dell’operazione si addivenga comunque alla “conversione” di fatto dei titoli, posto che in tal caso la società utilizzerà le somme riscosse in sede di sottoscrizione per estinguere i titoli di debito portati dai sottoscrittori. Si deve poi rilevare che nelle s.r.l. non esiste la possibilità di escludere il diritto di prima sottoscrizione riservato ai soci se lo statuto non lo consente, nemmeno nell’ipotesi che ricorra un interesse sociale in tal senso, pertanto l’aumento di capitale riservato ai portatori dei titoli di debito potrà essere deliberato solo se lo statuto lo consente (art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, c.c.) o se consti il consenso unanime di tutti i soci. È infine da precisare che non è possibile attribuire ai sottoscrittori dei titoli di debito “convertibili” i diritti propri degli obbligazionisti convertibili (opzione sugli aumenti di capitale, diritto di conversione in caso di riduzione reale del capitale, adeguamento del rapporto di cambio in caso di operazioni sul capitale, ecc.) per incompatibilità con la disciplina propria della s.r.l. Di contro non sono applicabili agli aumenti di capitale riservati ai portatori di titoli di debito i limiti quantitativi previsti dall’art. 2412 c.c.