Dei benefici dei soci fondatori

Nella determinazione del contenuto dei benefici ascrivibili ai soci fondatori di una s.p.a. o di una s.r.l. diversi dal diritto agli utili (art.2341 c.c.) l’operatore dovrà tener presente i seguenti criteri:

la fattispecie ricorre allorché ad un socio fondatore sia attribuito un beneficio, un vantaggio, un’utilità di carattere particolare e soggettivo, non incorporato in azioni; ll beneficio deve consistere in una situazione di diritto che può essere legittimamente esercitata nei confronti della società anche da chi non è socio; il beneficio riservabile al fondatore in quanto tale è diverso dal diritto particolare ascrivibile ad un socio, e pertanto non è possibile attingere all’area di questi ultimi per conformare il primo, né per disciplinarlo, neanche in via analogica.

A titolo meramente esemplificativo, si può ritenere che il beneficio riservato ai fondatori possa consistere: nel diritto di prelazione alla conclusione di futuri contratti commerciali con la società; nel diritto di opzione per la stipulazione di futuri contratti di fornitura alla società a prezzo determinato o determinabile.

Poiché il beneficio non può certo tradursi in una rendita perpetua, in contrasto con i principi generali dell’ordinamento (art.1865 c.c.), né eccedere convenienti limiti di tempo, in contrasto con la funzione remuneratoria e pertanto con il principio di determinabilità delle obbligazioni, né dar luogo ad una eccessiva compressione dei diritti degli altri soci, si ritiene che possano applicarsi analogicamente i limiti imposti normativamente alla partecipazione agli utili dei fondatori.

La questione

L’attuale art. 2341 c.c., dedicato ai soci fondatori (sia di s.p.a., sia di s.r.l., in virtù del rinvio operato dall’art. 2463, ultimo comma, c.c.), prevede che «la disposizione del primo comma dell’art. 2340 si applica anche ai soci che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione stipulano l’atto costituivo».

La formulazione della norma è stata modificata con la riforma del diritto societario del 2003: secondo la versione previgente del medesimo articolo «le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche ai soci che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione stipulano l’atto costituivo».

Dunque, un’unica modifica, forse nemmeno adeguatamente percepita, consistente nella limitazione del rinvio al solo comma 1 dell’art. 2340 c.c. anziché a tutto l’articolo da ultimo richiamato.

In altri termini, la novella ha sottratto al rinvio il comma 2 dell’art. 2340 c.c., che vietava ai fondatori la possibilità di riservarsi benefici ulteriori, con lo scopo dichiarato di favorire l’affermazione dell’autonomia privata. (nota 1: Per le ragioni della modifica si rinvia al paragrafo 3.).

È divenuto pertanto legittimo che i fondatori convengano di assegnarsi, in quanto tali, anche vantaggi diversi rispetto alla partecipazione privilegiata agli utili.

La nuova disposizione si presta ad alimentare feconde suggestioni applicative per favorire lo start-up aziendale.

La questione che oggi si pone all’attenzione dell’operatore diviene quella di cogliere l’ampiezza ed i confini degli spazi concessi all’autonomia per forgiare il contenuto dei benefici non espressamente previsti, ma non più espressamente vietati.

Gli spunti offerti dalla dottrina

L’apertura all’autonomia privata si è tradotta in una serie di proposte interpretative.

Si è ipotizzato che i fondatori possano riservarsi il diritto di sottoscrivere a prezzo determinato azioni di futura emissione, o assegnarsi azioni postergate nelle perdite, o riconoscersi una provvigione, o infine probabilmente riconoscersi diritti amministrativi speciali (nota 2 :C. Montagnani, La riforma delle società, a cura di M. Sandulli, V. Santoro, Vol. I, Torino, 2003, 82.). Secondo altra tesi i benefici ulteriori dei fondatori potrebbero tradursi in una clausola che: riservi loro la carica di amministratori; imponga di scegliere gli amministratori fra i fondatori; subordini l’ingresso di nuovi soci al loro gradimento (nota 3: F. Galgano, Della società per Azioni, Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Tomo I, Bologna-Roma, 2005, 197.). Si è altresì lumeggiata la possibilità di riservarsi l’attribuzione di più voti per ogni azione per un primo periodo di vita della società, poiché il voto plurimo non è consentito come caratteristica di una categoria di azioni ma può essere accordato a determinati soci in ragione della loro qualità di fondatori della società, al fine di assicurar loro il controllo nella fase di avvio (nota 4 : F. Galgano, op. cit., 197.).

Infine, si è prospettata la legittimità dell’attribuzione ai fondatori «di qualsiasi beneficio patrimoniale che il diritto societario vigente consente di associare alla partecipazione azionaria» (nota 5 : J. Bertone, Art. 2341, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2007, 320.).

A fronte della pluralità di proposte avanzate (con gli sviluppi applicativi che ne possono derivare), sembra opportuno offrire un contributo ed alcune possibili linee applicative affinché una potenzialità contrattuale finora largamente inespressa e, forse, ignorata, possa godere dell’attenzione che ci sembra meritare per favorire, in un rinnovato spazio di autonomia privata, l’iniziativa economica (e anche l’aggregazione fra imprese, poiché la disposizione si applica alle società organizzate in forma di s.p.a. o di s.r.l. a prescindere dallo scopo, quindi anche alle società consortili), pur nella consapevolezza della necessità di un approfondimento sistematico.

L’intenzione del legislatore ed il valore interpretativo della termine “beneficio”

Stando alla Relazione di accompagnamento, “l’intenzione del legislatore” (art. 12, comma 1, inciso finale) sembra nella circostanza declinabile nella regola per cui ciò che non è vietato è lecito.

In essa (§ 1.6) si evidenzia infatti che il diverso trattamento concesso ai fondatori rispetto ai promotori è parso giustificabile considerando che non ricorre «il problema di tutelare il pubblico dei risparmiatori cui tipicamente si rivolge la costituzione per pubblica sottoscrizione; ma ci si colloca in un contesto tipicamente contrattuale, per il quale quindi meno giustificati possono apparire i limiti all’autonomia privata».

L’asserzione deve essere recepita con attenzione sistematica, affinché il perimetro entro il quale l’autonomia privata può muoversi con relativa sicurezza sia tracciato alla luce dei principi che guidano la disciplina delle società di capitali, soprattutto con riferimento alla determinazione del contenuto dei benefici legittimamente ascrivibili.

In tale prospettiva non sembra che alcun ausilio interpretativo possa provenire dalla semantica del vocabolo “beneficio”, genericamente significativo di un vantaggio, di un’utilità procurata a qualcuno, senza alcuna ulteriore caratterizzazione.

L’accezione particolare deve essere pertanto ricostruita in coerenza con l’ambiente sistematico in cui il termine è impiegato e nel quale, per- tanto, la posizione soggettiva individuale deve trovare espressione.

La natura “particolare” del beneficio assegnato

Si nota, innanzitutto, che il riferimento alla persona dei soci fondatori assegna rilevanza ad un elemento di matrice soggettiva, proprio di vari tipi societari ma incoerente con il carattere oggettivo della partecipazione sociale nel modello organizzativo per azioni.

Infatti, il riferimento letterale «ai soci che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione stipulano l’atto costitutivo» conforta nel senso di ritenere che:

il fondatore è soggetto individuato rispetto ad un momento puntuale (la stipula dell’atto costitutivo); le posizioni di vantaggio spettano al sottoscrittore dell’atto costitutivo in quanto tale; le stesse, pertanto, non sono connesse alle sue partecipazioni-azioni.

La caratterizzazione in senso individualistico dei benefici, e quindi delle prerogative e dei vantaggi assegnati, ha storicamente rappresentato uno dei motivi del regime limitativo vigente prima della riforma. (nota 6: Le disposizioni dell’art. 2341 c.c. rappresentarono una novità della codificazione del 1942 e recepirono gli esiti di un dibattito dottrinale e giurisprudenziale, con l’intenzione di risolvere «le note questioni sorte a proposito dell’identificazione dei promotori» (Relazione al Re, n. 950). In definitiva, si sancì a chiare lettere la totale assimilazione dei soci fondatori ai promotori, e pertanto l’applicazione ai primi della disciplina limitativa dettata per i secondi, sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato.

Gli antecedenti normativi della disciplina dei promotori sono rappresentati dall’art. 134 cod. comm. del 1865, ai sensi del quale «nella costituzione della società i promotori non possono riservare a loro profitto alcun premio, aggio o benefizio particolare rappresentato in qualsiasi forma da prelevamenti, azioni od obbligazioni di favore. Possono però riservarsi una partecipazione agli utili che la società fosse per conseguire durante uno o più esercizi dell’impresa sociale, ed il cui pagamento abbia luogo dopo la formazione ed approvazione del bilancio»; e poi, successivamente, dall’art. 127 cod. comm. 1882, il quale, dopo aver ripetuto senza modifiche il comma 1 del precedente art. 134, nel comma 2 poneva il limite di un decimo agli utili annui che i promotori potevano riservarsi e fissava in non più di un terzo della durata della società e, in ogni caso, in non più di cinque anni il tempo massimo di tale beneficio.

La funzione delle norme in esame veniva ravvisata nella volontà di evitare abusi da parte dei promotori a danno degli azionisti; in particolare si segnalava che «lo scopo della prima parte dell’art. 127 è quello di impedire che i promotori di società per azioni si facciano pagare troppo lautamente dagli azionisti sul patrimonio della società l’opera prestata per costituirla; l’art. 127 è quindi una difesa degli azionisti contro i promotori…». Così Sraffa, Riv. dir. comm., 1906, I, 274, nello stesso A. Rocco, in Riv. dir. comm., 1906, II, 303; citazioni tratte da P. Calamandrei, Prestazioni e compensi dei promotori della società per azioni, nota a Cass. 5 febbraio 1942 , in Riv. dir. comm., 1942, 69.).

In estrema sintesi, si riteneva che la ragione della illiceità, oltre certi limiti, di vantaggi assicurati (ai promotori e poi, successivamente, anche) ai fondatori, e quindi anche la loro peculiarità, fosse da rinvenire nella natura di privilegio personale (e quindi nella causa dell’attribuzione): sarebbe discesa, in altri termini, dal dato della loro indipendenza dalla titolarità di azioni della società, poiché certamente lecita è sempre stata la creazione di azioni privilegiate, potendo i soci, come tali, ripartire tra loro nel modo che credono gli utili e i vantaggi sociali, nei limiti generali sanciti dalla legge (nota 7: A. Scialoja, Fondatori e promotori di società per azioni, nota a Cass. 4 giugno 1945, n. 115, in Foro it., 1944-1946, I, 755.).

Il confine fra beneficio lecito e beneficio illegittimo era segnato quindi dall’incorporazione nell’azione: «si tratterà di vedere se il beneficio sia un diritto personale ovvero un diritto dell’azione, trasmissibile con questa» (nota 8: A. Scialoja, op. loc. ultt. citt.).

L’indagine storica sembra confortare una prima valutazione: la fattispecie ricorre allorché ad un socio fondatore sia attribuito un beneficio, un vantaggio, un’utilità di carattere particolare e soggettivo, non incorporato in azioni.

Il carattere storico e non necessariamente attuale della qualità di fondatore

Si può sostenere che alla qualifica di fondatore debba ascriversi valore storico e permanente, nel senso che si acquista a seguito di uno specifico fatto passato, quale è la partecipazione alla stipulazione dell’atto costitutivo, e si conserva a prescindere dal mantenimento della qualità di socio.

A favore di tale interpretazione milita la disciplina dell’art. 2343-bis c.c. che si applica anche qualora la fattispecie sia realizzata con chi, avendo partecipato alla costituzione della società, non sia più socio, e che si ritiene coinvolga anche i promotori (nota 9: A. Pisani Massamormile, I conferimenti nelle società per azioni, Acquisti “pericolosi”, Prestazioni accessorie, in Il Codice Civile, Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1994, 220; M.S. Spolidoro, Gli acquisti pericolosi, in Trattato delle Società per Azioni, diretto da G.B. Colombo, G.E. Portale, 1***, Torino, 2004, per il quale «l’ambito soggettivo dell’art. 2343 bis c.c. ricomprende nella sua previsione (oltre, ovviamente, la società) da un lato i promotori e i fondatori, ossia soggetti che rivestono tale qualifica collegata al ruolo svolto nel momento della costituzione della società e a prescindere dalla posizione occupata nella società al momento dell’acquisto sospetto».).

Poiché, ai sensi dell’art. 2341 c.c., il beneficio è legittimamente assegnabile in ragione della partecipazione alla costituzione della società, traendo da tale fatto la sua “causa”, si può fondatamente ritenere che la natura storica e ontologicamente permanente della qualità di fondatore consenta di conservare il beneficio a prescindere dal mantenimento della qualità di socio.

Da tale valutazione può essere tratto un ulteriore corollario interpretativo nella direzione della identificazione del possibile contenuto del beneficio che può essere riservato al fondatore medesimo.

Il beneficio consiste in una situazione di diritto che può essere legittimamente riconosciuta ed esercitata nei confronti della società anche da chi non è (più) socio.

I benefici dei fondatori non sono “diritti particolari” di contenuto equivalente a quelli spettanti ai soci della società a responsabilità limitata

Anche alla luce delle considerazioni già proposte, non sembra agevole il tentativo di forgiare il contenuto del “beneficio” attingendo all’esperienza, anche interpretativa, in materia di diritti particolari dei soci, oggetto di ampio dibattito a seguito della previsione contenuta nell’art. 2468, comma 3, c.c.

In primo luogo, occorre non trascurare che è stata ribadita, anche recentemente, la difficile coesistenza di “diritti individuali convenzionali” con l’ambiente sistematico proprio della società per azioni, rilevando «che la società per azioni conosce e si rapporta con le azioni, ma non conosce e non si rapporta con gli azionisti, seguendo il tradizionale e consolidato insegnamento che vede in ciò uno dei connotati tipologici della società azionaria, non per nulla chiamata in passato società ‘anonima’» (nota 10 : M. Notari, Le categorie speciali di azioni, in Il Nuovo Diritto delle Società, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 1, 2006, 612.).

Se ne è concluso, per quel che rileva ai nostri fini, che «l’ordinamento societario, fuori dei casi eccezionali espressamente contemplati dalla legge, non consente di attribuire diritti sociali ‘diversi’ (e pertanto di matrice necessariamente convenzionale e statutaria) … nemmeno a singoli azionisti» (nota 11: M. Notari, op. cit., 613.), dovendosi pertanto ricondurre eventuali clausole statutarie in tal senso nell’alveo dei patti parasociali, con le relative conseguenze in termini di efficacia e di disciplina applicabile (nota 12: M. Notari, op. cit., 613.).

L’ambiente sistematico sostanzialmente ostile alla creazione di situazioni soggettive individuali suggerisce di assumere un atteggiamento cauto verso ogni tentativo ricostruttivo tendente ad individuare nella disposizione dell’art. 2341 c.c. una breccia per consentire l’ingresso nell’organizzazione della s.p.a. di “diritti particolari” anche vagamente riecheggianti quelli ammessi, con condivisibile larghezza (nota 13: La dottrina assolutamente maggioritaria è orientata nel senso che la disposizione del comma 3 dell’art. 2468 c.c., che letteralmente si riferisce solo a «particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili», possa essere interpretata in senso estensivo. Per tutti M. Notari, Diritti “particolari” dei soci e categorie “speciali” di partecipazioni, in Analisi Giudica dell’Economia, 4/2003, 1 ss.; A. Daccò, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Torino, 2007, 407.), nell’ambito della società a responsabilità limitata.

In secondo luogo, la stessa disciplina legale di quest’ultimo tipo sembra indurre ad una lettura restrittiva delle potenzialità offerte all’autonomia privata dalla novella legislativa dell’art. 2341 c.c.

Come già ricordato, quest’ultima disposizione è applicabile alla società a responsabilità limitata per effetto del rinvio espresso contenuto nell’art. 2463 c.c. ed è pertanto chiamata a convivere nel medesimo ambiente sistematico con la norma del terzo comma dell’art. 2468 c.c., che consente di attribuire diritti particolari «riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili», fra i quali si ritiene (nota 14: Confronta, per tutti, G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, Tomo primo, artt. 2462-2474, Il Codice Civile, Commentario fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2010, 525-526) che rientrino poteri autorizzatori, decisori o di veto su determinate materie amministrative, il diritto di essere nominato amministratore o di nominare amministratori, poteri di voto o di controllo maggiorati, o tutti quelli di natura patrimoniale «quale il diritto ad una quota del patrimonio netto risultante in sede di liquidazione, o alla postergazione nelle perdite».

La coesistenza delle due norme, e quindi di due discipline, suggerisce l’opportunità di identificare i profili connotanti le singole fattispecie, consentendo di discriminare fra benefici assegnabili ai fondatori e diritti particolari dei soci che non possono sovrapporsi.

A tal proposito sembrano enunciabili le seguenti proposizioni.

È opinione condivisa che i diritti particolari indicati nel comma 3 dell’art. 2468 c.c. possano spettare solo a chi è socio e finché è socio, non solo in ragione del dato esegetico per cui il terzo comma rappresenta una deroga alla disciplina del comma 2 della medesima disposizione, che disciplina i diritti sociali, ma anche, e soprattutto, per l’argomento sistematico «fornito dall’art. 2247 (cui anche la s.r.l. è soggetta), dove lo scopo immediato dell’‘esercizio in comune’ (quindi il complesso dei diritti amministrativi) e quello mediato della divisione degli utili (quindi il complesso dei diritti patrimoniali) vengono predicati nei confronti delle sole persone che conferiscono beni o servizi, e dunque dei soci, con la conseguenza che l’appartenenza ai soli soci dei suddetti diritti configura un vero e proprio elemento causale della società, cui solo il legislatore può fare eccezione: eccezione che si è in effetti prodotta nella s.p.a. attraverso la possibilità accordata alla medesima, ai sensi dell’art. 2346, ultimo comma, di emettere strumenti finanziari diversi dalle azioni forniti di diritti sociali (patrimoniali o a anche amministrativi), ma che non è stata riprodotta in materia di s.r.l.» (nota 15: G. Zanarone, op. cit., 516, nt. 26.). Atteso ciò, e già rilevato che i benefici riservati ai fondatori devono consistere in situazioni di diritto legittimamente esercitabili nei confronti della società anche da parte di chi non è più socio, ne deriva che nessun diritto “riguardante l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili” può dar consistenza al beneficio assegnato a chi è fondatore in quanto tale, salvo espressa deroga normativa. Deroga che esiste rispetto al concorso alla percezione degli utili per effetto del rinvio operato dall’art. 2341 c.c. all’art. 2340, comma 1, c.c., ma che sembra invece irreperibile rispetto alla serie dei diritti amministrativi se autonomamente intesi (nota 16: Non si può escludere, infatti, che laddove al fondatore siano riconosciuti diritti patrimoniali sia altresì possibile concedergli, in chiave complementare, diritti “amministrativi” funzionali alla tutela delle sue legittime aspettative patrimoniali. D’altra parte, se l’associato in partecipazione (anche se l’associante è una società) può acquisire diritti controllo ex art. 2552 c.c., perché non ammettere che diritti della medesima latitudine non possano essere riconosciuti al fondatore?); L’atteggiamento restrittivo della legge in materia sembra confermato, inoltre, dalla stessa deroga citata, che conforta l’idea per la quale i benefici che è legittimo riconoscere ai fondatori, in quanto tali, devono necessariamente consistere in qualcosa di diverso, o sul piano qualitativo, o sul piano quantitativo, dai diritti individuali che è possibile attribuire a taluno in quanto socio. Se infatti, come sommariamente rilevato, la possibilità di forgiare il diritto particolare in ordine alla distribuzione degli utili non sembra incontrare altro limite oltre al divieto del patto leonino, il rinvio operato sul medesimo tema all’art. 2340, comma 1, c.c. limita imperativamente il diritto ascrivibile al fondatore al massimo ad un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo di tempo non superiore a cinque anni. Infatti, la dottrina che si è preoccupata del confronto giustifica la diversa disciplina con il fatto che quest’ultimo beneficio prescinde dalla permanenza della qualità di socio, a differenza del primo, che vi è necessariamente ancorato, confermando il concetto sopra espresso (nota 17 : F. Magliulo, in Caccavale, Magliulo, Maltoni, Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2007, 68.).

Alla luce delle considerazioni proposte, si può ritenere che il beneficio riservabile al fondatore in quanto tale sia qualcosa di diverso dal diritto particolare ascrivibile ad un socio, e che pertanto non sia possibile attingere all’area di questi ultimi per conformare il primo, né per disciplinarlo, neanche in via analogica.

Con l’avvertenza ulteriore che qualora il vantaggio sia collegato alla qualità di socio e sia quindi destinato a spirare con la cessazione di tale qualità non saremo più in presenza di un beneficio ex art. 2340 c.c. ma di un diritto particolare ex art. 2468 c.c. (nota 18: Il fatto che tali diritti particolari non siano consentiti nella s.p.a. mentre l’istituto dell’art. 2341 c.c. è applicabile in egual misura nella spa e nella s.r.l. conforta nella conclusione sopra raggiunta che si tratta di due ambiti operativi diversi e non sovrapponibili.).

La funzione e il possibile contenuto dei benefici attribuiti ai fondatori

Muovendo dalle accennate premesse, sembra doversi affermare che il beneficio deve consistere in un diritto di natura patrimoniale (nota 19 : Salvo quanto specificato nella nota 16.), che potrebbe essere attribuito anche a chi socio non è.

Poiché il beneficio sopravvive alla perdita della qualità di socio, non sembra convincente fondarlo sulla causa societatis; deve piuttosto essere sorretto da una funzione autonoma ed esterna al contratto sociale (nota 20: Alla stregua di quanto si sostiene con riferimento al rapporto sottostante all’emissione di un prestito obbligazionario o alla sottoscrizione di strumenti finanziari ex art. 2346 c.c. Non sembra neppure, come ipotizzato da taluno, che si possa pervenire ad ammettere l’attribuzione di diritti sociali al fondatore muovendo dalla natura giuridica del diritto alla partecipazione agli utili normativamente riconosciuto nell’art. 2340, comma 1, c.c., natura giuridica che viene assimilata a quella della retribuzione degli amministratori, «perché viene a compensare un’attività ed una responsabilità precedenti alla costituzione, come quella degli amministratori compensa un’attività e una responsabilità successiva». Così A. Mignoli, Le “partecipazioni agli utili” nelle società di capitali, Milano, 1966, 171. La stessa dottrina precisa infatti il trattamento dell’amministratore retribuito con una partecipazione gli utili «si avvicina a quello dell’azionista, soprattutto quando al socio sia riconosciuto un diritto al dividendo», ma non coincide con quello di quest’ultimo, che presuppone sempre un atto di devoluzione dell’assemblea, ossia una delibera di distribuzione, in quanto il diritto dell’amministratore «è perfetto con la semplice approvazione del bilancio. Il momento dispositivo dell’utile non può quindi pregiudicare il suo diritto, che si è perfezionato in un momento anteriore». Mignoli, op. cit., 124-125. Il differente trattamento dipende in definitiva dalla diversa natura del diritto: l’uno, quello del socio, diritto di partecipazione, l’altro, quello dell’amministratore, diritto alla retribuzione. La ratio sottesa al diritto di ognuno è diversa e giustifica la diversa disciplina; così come la ratio degli ulteriori diritti sociali è tale da non giustificare il loro esercizio da parte di chi non è socio, come si tenterà di esporre.).

L’assimilazione ai promotori è stata storicamente determinata dalla funzione remuneratoria del beneficio per l’opera prestata per la costituzione della società.

Anche oggi sembra che il movente dell’attribuzione del beneficio possa essere reperito nella volontà del fondatore di guadagnare un vantaggio patrimoniale dalla posizione di attore dell’iniziativa; in altri termini, nel suo intento di ottenere una ricompensa per il lancio dell’iniziativa.

La novella legislativa non sembra infatti incidere sul fronte causale, volendo solo rimettere alle scelte dell’autonomia privata la determinazione della natura e dell’entità della remunerazione spettante al fondatore (nota 21: Si rinvia in proposito alla nota 3.).

Ciò premesso, il contenuto del beneficio potrebbe consistere, oltre che nel diritto a partecipare agli utili concesso tramite il rinvio al comma 1 dell’art. 2340 c.c., anche nel diritto di prelazione alla conclusione di futuri contratti commerciali con la società; nel diritto di opzione per la stipulazione di futuri contratti di fornitura alla società a prezzo determinabile (ferma l’applicazione, nella circostanza, dell’art. 2343-bis o dell’art. 2465, comma 2, c.c. ove ne ricorrano le condizioni); nel diritto di prelazione in caso di vendita delle partecipazioni sociali a prezzo predeterminato (prelazione impropria) per un certo periodo di tempo dalla costituzione.

Non sembra invece che al fondatore in quanto tale possano essere riservati privilegi o prerogative in ordine al diritto di voto nell’assemblea generale, diritto negato anche ai titolari di strumenti finanziari (art. 2346 c.c.), e nemmeno diritti amministrativi di altra natura che, seppur riconosciuti ai titolari di strumenti finanziari, risultano pur sempre funzionali alla tutela dell’investimento.

Infatti, si è già più volte evidenziato che una delle caratteristiche del beneficio del fondatore è la sua permanenza anche una volta cessata la qualità di socio, vale a dire una volta che il soggetto ha perso la qualità di investitore nell’impresa, quindi di finanziatore di capitale di rischio: per tale motivo non sembra che lo stesso beneficio possa consistere in diritti giustificati dalla ricorrenza dell’investimento, quali i diritti amministrativi.

Profili di disciplina

Tramite il rinvio all’art. 2340 c.c. la disciplina legale offre quella che sembra divenuta esclusivamente un’esemplificazione di beneficio accordabile ai fondatori (diritto alla partecipazione agli utili netti risultanti dal bilancio); al contempo, tuttavia, continua a sottoporre tale facoltà a due limiti, uno di ordine quantitativo, l’altro di ordine temporale, che confermano la ricorrenza di un’istanza di protezione normativa che non può essere trascurata.

Pare quindi necessario interrogarsi circa il valore, specifico o sistematico, ascrivibile ai limiti temporale (cinque anni) e quantitativo (non più del 10%) prescritti dalla legge allorché i fondatori si riservino una partecipazione agli utili (nota 22 : Va da sé che non si tratta della partecipazione agli utili spettante alle azioni o partecipazioni sociali, ma di un privilegio ulteriore di carattere individuale come tale spettante ad personam.), per comprendere se gli stessi debbano essere estesi a benefici di diverso contenuto.

Nella logica restrittiva che animava la disposizione prima dell’ultima novella si riteneva che:

il termine massimo di cinque anni fosse imposto al fine di evitare che l’indipendenza del diritto a (percepire una) parte degli utili dalla partecipazione sociale rendesse tale prerogativa indeterminata e quindi eccessivamente penalizzante per i soci ulteriori, e quindi per la capacità della società di attrarre investimenti di rischio; il limite quantitativo mirasse, nella medesima ottica, a garantire comunque ai soci un’adeguata aspettativa di remunerazione del capitale di rischio.

Se si condivide la funzione latamente remuneratoria che si è ritenuto di ascrivere all’attribuzione del beneficio sembra che le medesime istanze debbano trovare oggi tutela: con l’effetto di ammetterne l’applicabilità analogica ove non soccorra una diversa norma di legge in ragione del peculiare contenuto del vantaggio assegnato (nota 23 : Se si ammette che il vantaggio possa consistere nel diritto di prelazione a stipulare un determinato contratto, secondo parte della dottrina trova applicazione l’art. 1379 c.c.; qualora consista nel diritto di opzione si applica l’art. 1331, ultimo comma, c.c.).

Da un lato il beneficio non può certo tradursi in una rendita perpetua, in contrasto con i principi generali dell’ordinamento (emblematico l’art. 1865 c.c.), né eccedere convenienti limiti di tempo, in contrasto con la funzione remuneratoria e pertanto con il principio di determinabilità delle obbligazioni. Dall’altro, qualora si traduca in una possibile compressione dei diritti degli altri soci (si pensi all’attribuzione di un warrant a sottoscrivere un aumento di capitale), sembrano tornare d’attualità le medesime ragioni che hanno indotto il legislatore a porre limiti alla partecipazione dei fondatori agli utili.

Le considerazioni proposte consentono di trarre anche alcuni corollari in ordine alla possibile disciplina dei benefici attribuiti ai fondatori con l’atto costitutivo.

Si è innanzitutto sostenuta la natura “particolare” dei diritti e dei vantaggi in cui si compendia il beneficio.

L’attribuzione, peraltro, trae legittimazione dall’art. 2341 c.c. e rilevanza nei confronti dell’organizzazione sociale per effetto della disposizione dell’art. 2328, comma 2, n. 8, c.c. da cui mi pare desumibile la sua opponibilità anche nei confronti di successivi acquirenti di azioni o quote.

Inoltre, per quanto la legge si riferisca in termini generali ai soci fondatori, si può ritenere che la natura contrattuale e individuale dei diritti accordati consenta sia di non gratificare tutti i fondatori con benefici, sia di non riconoscere eguali benefici a coloro che ne sono avvantaggiati (nota 24: Cfr. G. Frè, Società per azioni, Commentario del Codice Civile a cura di Scaloja-Branca, Bo- logna-Roma, 1982, 130.), poiché non costituiscono categoria, ma pluralità di soggetti.

L’indipendenza del godimento del beneficio dalla qualità di socio comporta che:

esso si somma ai diritti che il titolare possiede quale socio, e si conserva anche qualora venga meno la qualità di socio, e con quest’ultima cessino tutti quei diritti e quelle prerogative collegati alla qualità di investitore attuale del soggetto; il sorgere dello stesso può essere condizionato alla perdita della qualità di socio.

È infine opinione comune che i diritti attribuiti al fondatore possano essere modificati solo con il suo consenso, e non in forza della sola volontà della società (nota 25: G. Marasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo, G.B. Portale, 6, Torino, 1993, 19.), che dovrà esprimersi tramite una delibera dell’assemblea dei soci con i quozienti e le forme richieste per le modifiche dell’atto costitutivo. Dunque, la sola deliberazione sociale sarà inefficace e la fattispecie non perfezionata senza l’adesione del fondatore beneficiario.

Resta da chiedersi, infine, se il beneficio, avendo contenuto patrimoniale, sia suscettibile di circolazione, sia inter vivos sia mortis causa.

La risposta deve essere ricercata sul piano della natura giuridica del diritto che di volta in volta lo sostanzia: se consiste in un diritto di credito o in una posizione contrattuale la risposta ci pare affermativa, fermo il rispetto delle norme di legge che sovraintendono alla cessione del credito o alla cessione del contratto.