Delibera che approva la domanda di concordato “con riserva” ex art. 161, comma 6, l. fall. ed intervento notarile

La verbalizzazione Notarile, prevista dal 4 comma dell’art. 161 L. Fall., della dichiarazione dell’organo societario competente a deliberare la presentazione di un domanda di concordato “in bianco” o “con riserva” ai sensi del 6 comma dell’art. 161 L. Fall. deve intendersi riferita alla sola domanda e non (anche) alla proposta, non necessitando quest’ultima di autonoma ed ulteriore verbalizzazione ai sensi del 3 comma dell’art. 152 L. Fall.

Le norme vecchie e nuove

L’art. 161 l. fall. indica i requisiti per la presentazione della domanda di concordato preventivo ed in particolare il comma 4 prevede che “Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell’articolo 152”.

L’art. 152 l. fall. recita: “La proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale.

La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto:

nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori.

In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b), del secondo comma deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2436 del codice civile».

L’art. 2436 c.c. prevede l’intervento del Notaio che, verificate le condizioni di legge, provvede a depositare l’atto per l’iscrizione del Registro delle Imprese.

In questo quadro si è innestato il nuovo comma 6 dell’art. 161 l. fall. che ha legittimato la presentazione della domanda “in bianco” o “con riserva” prevedendo che: “L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo”.

Il quesito

Alla luce della recente introduzione del comma 6 dell’art. 161 l. fall. è sorto il dubbio su quale sia il ruolo del Notaio nella nuova, e più snella, fase introduttiva del concordato preliminare (e degli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis l. fall.) ed in particolare quale sia l’oggetto della delibera (o della decisione qualora la competenza sia rimessa dallo statuto ai soci) che il Notaio è chiamato a ricevere e ad iscrivere nel Registro delle Imprese.

Come emerge dal testo normativo si è avuta una potenziale (e nella pratica frequentissima) divaricazione tra “domanda” e “proposta” che, invece, nel testo previgente rappresentavano due parti di un unico, con la conseguenza che se prima era lettura condivisa che il Notaio fosse chiamato a ricevere la dichiarazione degli amministratori (o la delibera assembleare) contenente non solo l’intenzione di presentare domanda di concordato preventivo, ma riportante, quanto meno, le caratteristiche salienti della proposta da formulare ai creditori, oggi, alla luce del nuovo comma 6 dell’art. 161 l. fall., è ben possibile che gli amministratori (o i soci) decidano in una prima fase solo di accedere ad una delle procedure previste dagli artt. 160 ss. e dall’art. 182-bis l. fall. riservandosi successivamente (nei termini previsti dal nuovo testo) di specificare non solo i contenuti della proposta (che allo stato potrebbero non essere neanche abbozzati) ma anche quale procedura utilizzare per la miglior soluzione della crisi d’impresa.

Ne consegue il dubbio circa il contenuto ed il momento dell’intervento Notarile e precisamente:

se il Notaio sia chiamato a ricevere la delibera contenente la sola domanda ex art. 161, comma 6, l. fall. se il Notaio sia chiamato a ricevere la sola delibera contente la proposta che verrà presentata nei termini previsti dal medesimo comma 6 dell’art. 161 l. fall. se il Notaio sia chiamato a ricevere entrambe le delibere sia quella relativa alla sola domanda sia quella contente la proposta. Gli argomenti

A sostegno di ciascuna delle soluzioni sopra elencate è possibile avanzare validi argomenti che andremo rapidamente ad esaminare partendo dall’ultima ricostruzione proposta:

soluzione 3): la divaricazione operata tra domanda e proposta ha lasciato invariato il riferimento all’art. 152 l. fall. e dato che il comma 4 dell’art. 161 prevede che la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell’art. 152 l. fall. (e quindi in forma notarile) e che quest’ultimo articolo nel prevedere l’intervento notarile ha richiesto che dalla dichiarazione (o delibera) ricevuta dal Notaio risultino gli elementi caratterizzanti la proposta, se ne potrebbe dedurre che il legislatore ha comunque inteso domanda e proposta come due parti di un intero che per essere completo ha bisogno che tutte le sue parti siano cristallizzate in forma solenne. soluzione 2): dal tenore dell’art. 152 l. fall. emerge che quello che deve essere verbalizzato nella dichiarazione ricevuta dal Notaio è la proposta nella quale sono contenuti tutti gli elementi fondamentali della soluzione alla crisi di impresa, essendo la domanda “in bianco” un mero adempimento tecnico privo di contenuto sostanziale; il richiamo che il comma 4 dell’art. 161 l. fall. fa alla domanda (da approvarsi ai sensi dell’art. 152 l. fall., e quindi con necessità di intervento notarile) non deve essere sopravvalutato perché quel comma in realtà chiude la parte relativa alla presentazione della domanda in forma “tradizionale” e quindi completa anche della proposta, ma non è in grado di influenzare la disciplina dettata dai commi successivi che detterebbero un’eccezione alla regola principale consentendo un asimmetria temporanea tra domanda e proposta. Per questa ricostruzione l’importante intervento Notarile sarebbe necessario a garantire non tanto che chi presenta la domanda ne abbia i poteri ed i requisiti, ma che il testo della proposta sia stato condiviso e deliberato in conformità alle regole interne della società. Se questa tesi fosse corretta si porrebbe il problema della necessità o meno di una verbalizzazione notarile anche per le modifiche alla proposta di concordato (o di accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis l. fall. stante il richiamo che il nuovo testo di detta norma fa all’art. 161). soluzione 1): valorizzando il dettato del comma 4 dell’art. 161 l. fall. che richiede che "la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell’articolo 152” si ritiene che la sola dichiarazione (delibera) relativa alla domanda debba essere ricevuta da Notaio, dovendosi leggere tale comma 4 alla luce delle nuove disposizioni dettate dal comma 6 e quindi come mero richiamo alla forma della dichiarazione (delibera) dettata dal comma 3 dell’art. 152 l. fall. e non al resto della disposizione che entrerebbe in gioco solo in caso di procedimento “tradizionale”. Questa ricostruzione prende atto del fatto che il Notaio ha solo il potere/dovere di verificare la legittimazione del dichiarante (o dell’organo deliberante) ad assumere una tale decisione non potendo entrare nel merito della proposta la cui valutazione è rimessa al Giudice. L’intervento Notarile ha una sua ragion d’essere nella necessità di garantire una corretta (dal punto di vista dei poteri dell’organo deliberante) e tempestiva informazione al pubblico (mediante l’iscrizione nel Registro delle Imprese) circa il fatto che la società si trova in stato di crisi e che presto potrebbe accedere ad una delle procedure previste dall’art. 161 o 182-bis l. fall. Si tratterebbe in sostanza della risposta alla esigenza di anticipare il più possibile la disclosure sulla crisi d’impresa nei confronti dei terzi che con la stessa hanno rapporti, e ciò sembra tanto più importante ed utile anche alla luce del nuovo art. 182-sexies l. fall. che se correttamente interpretato (si veda l’Orientamento su «crisi di impresa e disciplina degli obblighi di mantenimento del patrimonio netto») può consentire l’accesso alla procedura senza che si sia ancora tenuta l’assemblea ex artt. 2446 e 2447 c.c. per la s.p.a. e 2482-bis e 2482-ter per la s.r.l. e quindi anche, in ipotesi, senza che alcuni dei soci stessi siano stati informati della reale gravità dello stato di crisi della società (si pensi ad una società quotata o con larga base sociale composta da molti piccoli soci). Soluzione proposta

Alla luce di quanto sopra si ritiene che si debba aderire alla tesi 1) e cioè che il Notaio è chiamato a ricevere la delibera contenente la sola domanda ex art. 161, comma 6, l. fall., questo perché tale soluzione appare (in forza di quanto esposto) la più coerente con la previsione del legislatore e con la natura e funzione che la Legge Fallimentare riserva all’intervento Notarile in questa fase.

Il ruolo del Notaio sembra essere teso alla verifica dei poteri del deliberante al fine di una corretta e tempestiva informazione sullo stato di crisi sia dei soci che del pubblico mediante l’iscrizione nel Registro delle Imprese.

Le tesi 3) e 2) non tengono conto della reale sostanza del controllo notarile in questa fase, che non può mai anticipare o sostituire quello del magistrato, e del fatto che, un volta incardinata la procedura sotto l’ala vigile del Tribunale, la Legge ha già approntato non solo autonomi meccanismi di verifica a carico del Giudice, ma anche meccanismi di pubblicità a carico del cancelliere, cui l’azione del Notaio poco aggiungerebbe. Non solo, ma, se tali ricostruzioni fossero accolte, si porrebbe seriamente il problema (che fino ad oggi pare misconosciuto) della necessità di intervento notarile in tutte le ipotesi di modifica, quanto meno sostanziale, del contenuto della proposta e dell’accordo di ristrutturazione.

Per concludere un’ultima annotazione: nel caso in cui, contestualmente alla presentazione della domanda, si intenda chiedere l’autorizzazione per atti urgenti di straordinaria amministrazione ex art. 161, comma 7, l. fall., gli stessi dovrebbero essere già indicati nella dichiarazione (delibera) ricevuta dal Notaio.