Delibera di emissione di obbligazioni che preveda la costituzione di garanzie ex art. 2414 bis c.c. e designazione del notaio

La deliberazione di emissione di obbligazioni che preveda la costituzione di garanzie reali a favore dei sottoscrittori, deve designare il notaio che, per conto dei sottoscrittori, compia le formalità necessarie per la costituzione di dette garanzie, anche nel caso in cui, per la costituzione delle garanzie, non sia prevista la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.

Il notaio designato può essere anche il medesimo che verbalizza la delibera di emissione delle obbligazioni.

Il comma 1 dell’art. 2414 bis c.c. riproduce nella sostanza il testo del precedente art. 2414 c.c. Tuttavia si differenzia da quest’ultima disposizione sotto un duplice profilo. In primo luogo è stato eliminato il riferimento all’assemblea, in quanto la riforma ha attribuito all’organo amministrativo la competenza primaria all’emissione delle obbligazioni. In secondo luogo la norma del nuovo art. 2414 bis estende l’obbligatorietà della designazione del notaio a tutte le ipotesi di garanzie reali previste nella delibera di emissione a favore dei sottoscrittori.

La norma appare inderogabile e non si ritiene che sussistano convincenti ragioni per una sua applicazione parziale.

La ratio della regola è infatti ravvisabile nella tutela dei sottoscrittori, attuata attribuendo ad un soggetto terzo il compito di garantire la regolare costituzione delle garanzie che la delibera del prestito ha voluto loro assegnare. Pertanto il notaio deve essere designato non soltanto ai fini dell’iscrizione dell’ipoteca sugli immobili di proprietà sociale a garanzia dell’emissione per somma superiore al limite oggi previsto dall’art. 2412, comma 1, c.c., ma anche per il compimento delle formalità relative ad ogni eventuale diversa garanzia reale prevista nella delibera di emissione, quali, ad esempio, la costituzione di pegno su beni propri o di ipoteca su beni di proprietà di terzi datori.

Poiché inoltre la norma fa riferimento alle formalità necessarie per la costituzione delle garanzie reali, appare evidente che tale regola abbia voluto assegnare ai creditori del prestito una tutela certa ed opponibile sotto ogni profilo. Ne discende che il suddetto obbligo di designazione sussiste non soltanto nei casi in cui la presenza del notaio sia effettivamente necessaria ai sensi di legge, ma altresì (interpretando in senso ampio la dizione “per la costituzione”) anche nelle ipotesi di compimento delle formalità richieste ai soli fini dell’opponibilità della garanzia reale ai terzi. Si pensi, ad esempio, al requisito formale della scrittura avente data certa previsto dall’art. 2787, comma 3, c.c., necessario per l’operatività della prelazione del diritto di pegno nei confronti dei creditori terzi: tale formalità, pur non essendo richiesta ai fini della costituzione della garanzia pignoratizia, ma solo per la sua opponibilità ai terzi, viene comunque qualificata come forma ad substantiam e non semplicemente ad probationem.

Va altresì precisato che tra le formalità necessarie per la costituzione di garanzie reali che richiedono l’intervento di un notaio rientra indubbiamente anche la girata in garanzia, laddove il prestito obbligazionario sia assistito da pegno su titoli azionari nominativi.

Infine va ancora sottolineato, con riguardo alle garanzie pignoratizie, che particolare rilievo pare assumere la disciplina di cui al D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170, con il quale si è data attuazione in Italia alla direttiva 2002/47/CE in materia di contratti di garanzia finanziaria. Tale decreto prevede infatti che, nell’ambito del suo campo di applicazione, al fine di attribuire i diritti di garanzia ai relativi beneficiari ed assicurare la loro opponibilità ai terzi è sufficiente che il contratto di garanzia finanziaria sia provato per iscritto, che tale garanzia sia stata prestata e che detta prestazione sia a sua volta provata per iscritto mediante la registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari finanziari ai sensi degli artt. 30 e ss. del D.Lgs. 24 giugno 1998, n. 213 (cd. Decreto Euro), ovvero, nel caso di contante, mediante l’annotazione sul conto di pertinenza. In tali casi, dunque, la prestazione della garanzia reale non richiederebbe l’espletamento di alcuna formalità da parte del notaio che, di conseguenza, non dovrebbe nemmeno essere designato.

Tuttavia si ritiene che, anche laddove l’intervento del notaio non sia prescritto dalla legge, la sua designazione risulterebbe comunque necessaria. Ciò perché la ratio dell’art. 2414 bis, c.c., come già ampiamente rilevato, va individuata nell’esigenza di assicurare la regolarità della costituzione della garanzia, a tutela dei sottoscrittori e dei successivi cessionari, indipendentemente dall’attribuzione al notaio, in via generale, del compito di svolgere le relative formalità.

Va ulteriormente rilevato che l’omissione della designazione comporterebbe l’annullabilità della deliberazione di emissione ai sensi dell’art. 2377, comma 2, c.c. trattandosi non già di un caso di incompletezza del verbale, ma di una violazione di norma imperativa che in ambito negoziale darebbe luogo ad un vizio di nullità.

Commento SNV

Giannelli , commento all’art. 2414-bis, in Commentario alla riforma delle società, Egea, 2006, 193, nota 1, risolve il dubbio del divieto sancito dall’art. 28, comma 1, L.N. che impedisce al notaio di ricevere disposizioni in cui sia interessato (nominare se stesso, notaio per la costituzione della garanzia) e conclude affermando che non si pone la fattispecie impeditiva della legge notarile; in senso contrario pare porsi Lovato-Avanzini, Formulario degli atti notarili, 750.