Delibera di introduzione nello statuto della clausola che consente l’offerta di sottoscrizione di aumenti di capitale direttamente a terzi

Si ritiene che la decisione dei soci di introduzione nello statuto della clausola che consente di attuare aumenti di capitale mediante offerta di quote di nuova emissione direttamente a terzi (art. 2481-bis, c.c.), richieda il consenso di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale.

La previsione di legge che vieta l’adozione di delibere di aumento di capitale senza riconoscere ai soci il diritto di “opzione” in assenza di una espressa previsione dell’atto costitutivo in tal senso, non avrebbe, infatti, alcun significato normativo se si consentisse alla medesima maggioranza cui è inibito adottare tali delibere di rimuovere il divieto alla loro adozione.

Per le s.r.l. il codice ha dettato una disciplina sul diritto di sottoscrizione dei soci (opzione) in caso di aumento di capitale assai diversa rispetto a ciò che ha fatto per le società azionarie.

Nelle prime, il diritto di sottoscrizione spetta in ogni caso salvo diversa disposizione dello statuto (art. 2481-bis, comma 1, c.c.); nelle seconde, il diritto di opzione non può essere oggetto di disciplina statutaria, non spetta nei casi previsti dalla legge e quando, ricorrendo un interesse della società, tale esclusione sia deliberata dall’assemblea che delibera l’aumento di capitale (art. 2441 c.c.).

È dunque solo nelle s.r.l. che è possibile abrogare statutariamente il diritto di sottoscrizione. La disciplina positiva, però, non precisa se tale abrogazione possa essere decisa con una normale delibera modificativa dello statuto adottata con le maggioranze che gli sono proprie, ovvero se sia necessario il consenso di tutti i soci.

Il dubbio è alimentato dalla circostanza che nelle s.r.l., a differenza che nelle s.p.a., l’eventuale mancato riconoscimento del diritto di sottoscrizione non è accompagnato dal procedimento di tutela dei soci previsto dall’art. 2441, comma 6, c.c. (presentazione ai soci di una relazione degli amministratori che illustri le ragioni dell’esclusione del diritto di opzione e i criteri adottati per la determinazione del prezzo, nonché del parere del collegio sindacale sulla congruità del prezzo). Ai soci di s.r.l. è unicamente riconosciuto il diritto di recesso nel caso in cui non abbiano acconsentito alla decisone di aumento con esclusione dell’opzione.

Dunque, nelle s.r.l., una volta che sia inserita nello statuto l’abrogazione del diritto di sottoscrizione, sarà possibile deliberare aumenti di capitale con offerta di sottoscrizione direttamente a terzi anche senza che ciò sia giustificato da un interesse della società e anche senza che il prezzo di emissione sia “certificato” congruo.

Per tale motivo appare assai dubbio che sia possibile per la maggioranza inserire nello statuto una clausola che sopprima il diritto di sottoscrizione.

La circostanza che ai soci che non hanno consentito alla decisone di aumento di capitale senza opzione sia riconosciuto il diritto di recesso non altera i termini della questione, poiché il recesso non può essere esercitato all’inserimento nello statuto della clausola che abroga il diritto di sottoscrizione, bensì all’adozione di una delibera concreta che non riconosce tale diritto. Il recesso, quale strumento di tutela del socio dissenziente, costituisce dunque un rimedio autonomo e ulteriore rispetto al divieto legale di offrire nuove quote direttamente a terzi. Tant’è che lo stesso può essere esercitato anche dal socio che abbia acconsentito all’inserimento nello statuto dell’abrogazione del diritto di sottoscrizione ma che poi non abbia condiviso l’adozione della delibera di aumento di capitale che si sia avvalsa di tale abrogazione.

In definitiva, il mancato inserimento nello statuto di una clausola limitativa del diritto di sottoscrizione attua una tutela “reale” delle minoranze. Il diritto di recesso, invece, una semplice tutela “risarcitoria” a vantaggio dei singoli soci. Il secondo strumento di tutela non può dunque costituire la giustificazione o “il prezzo” della soppressione del primo.

Bisogna poi considerare che l’eventuale divieto di adottare delibere di aumento di capitale senza diritto di sottoscrizione è rivolto alla maggioranza che può modificare l’atto costitutivo. Ritenere che la stessa maggioranza abbia il potere di abrogare il divieto ad essa imposto equivale a disconoscerne il valore precettivo di tale divieto. È come se il legislatore avesse detto che non è consentito alla maggioranza di adottare una determinata delibera a meno che la medesima maggioranza non decida di adottarla, modificando la regola.

Sotto questo profilo, assume anche rilievo il fatto che la mancata deroga al divieto legale di offrire nuove quote direttamente a terzi integra una vera e propria clausola del contratto sociale, anche se omissiva. Interpretarla, dunque, nel senso che la maggioranza può modificarla a suo piacimento, oltre ad apparire irragionevole, risulterebbe contrario al disposto dell’art. 1367 c.c. in forza del quale «le singole clausole (dunque anche le omesse deroghe alla disciplina legale disponibile) devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno».

Per quanto esposto si ritiene che l’inserimento nello statuto di una clausola che sopprima il diritto di sottoscrizione sia possibile solo con il consenso di tutti i soci.