Deposito delle somme in caso di fusione o scissione anticipata

Al fine di consentire il perfezionamento dell’atto di fusione o di scissione prima del termine per l’opposizione dei creditori (art. 2503, comma 1, c.c.), il deposito delle somme a garanzia dei creditori deve essere vincolato sino alla scadenza del termine medesimo e deve prevedere che il vincolo perduri sino all’estinzione del debito, relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell’art. 2445, comma 4, c.c..

All’ulteriore fine di precludere ai creditori, che non siano stati pagati o che non abbiano dato il consenso, la facoltà di fare opposizione, come previsto dall’art. 2503, comma 2, c.c., è invece necessario che il deposito delle somme sia vincolato sino all’estinzione dei debiti corrispondenti.

L’art. 2503 c.c., sia nella versione previgente alla riforma introdotta con il d.lgs. 6/2003, sia nella versione da essa modificata, non prescrive le caratteristiche essenziali necessarie del deposito delle somme corrispondenti ai crediti per i quali non consti il pagamento o il consenso, né in particolare detta il termine minimo del vincolo che deve assistere tale deposito a favore dei creditori medesimi.

L’orientamento prevalente nell’interpretazione della norma previgente era nel senso di ritenere sufficiente un termine almeno pari al termine per l’opposizione dei creditori, salvo il perdurare del vincolo in caso di effettiva opposizione dopo la stipulazione dell’atto di fusione ma prima dello spirare del termine stesso. In tal senso si era in particolare espresso in più occasioni il tribunale di Milano, nell’ambito della propria attività di volontaria giurisdizione (cfr. in particolare nota del 28 febbraio 1985, in Riv. soc., 1985, p. 360 ss.; nonché nota del 2 gennaio 1986, in Riv. soc., 1986, p. 772 ss.).

La lettera del nuovo art. 2503 c.c. fa sorgere alcuni dubbi sulla possibilità di tener ferma la medesima interpretazione, a causa di un difetto di coordinamento tra il secondo e il terzo comma della norma, in seguito all’emendamento introdotto dopo la redazione dello schema governativo del 30 settembre 2002 e prima del testo definitivo approvato con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. In un primo tempo, infatti, il comma 2 consentiva la c.d. fusione anticipata solo in presenza del pagamento o del consenso dei creditori anteriori all’iscrizione del progetto, mentre il comma 3 prevedeva, coerentemente, che “se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori (…) possono, nel suddetto termine (…) fare opposizione”. Successivamente, nel comma 2 è stata prevista anche l’ipotesi del deposito delle somme, restando tuttavia invariato il comma 3; con il che potrebbe sembrare implicito che il deposito debba durare almeno sino alla scadenza del credito: diversamente, infatti, si potrebbe opinare che si finirebbe per garantire i creditori solo fino allo scadere del termine di 60 giorni, senza tuttavia concedere loro la facoltà di fare opposizione.

Tuttavia, l’interpretazione sistematica della norma, soprattutto insieme all’art. 2445, comma 4, c.c., cui essa fa ora espresso riferimento, nonché la corretta valutazione degli interessi in gioco, fanno senz’altro propendere per la soluzione seguita in passato e nuovamente affermata nella presente massima.

Si consideri anzitutto che l’art. 2445, comma 4, c.c., prevede che “il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione”. Ciò significa che la valutazione del tribunale cui i creditori si rivolgono allorché si oppongano alla fusione può dar luogo alle seguenti alternative:

se il tribunale ritiene infondata l’opposizione, l’operazione può essere eseguita senza alcuna garanzia; se il tribunale invece ritiene fondata l’opposizione, l’operazione può essere eseguita solamente in presenza di idonea garanzia, la quale tipicamente può consistere in un deposito bancario vincolato sino alla soddisfazione del credito alla scadenza del medesimo.

Ne consegue che è connaturata al sistema dell’opposizione la possibilità di procedere con la fusione in mancanza di alcuna garanzia, allorché l’opposizione stessa non sia fondata, ossia non evidenzi pericoli di pregiudizio per i creditori. Coerenza vuole, dunque, che tale sistema valga tanto nell’ipotesi di opposizione avanzata prima della stipulazione dell’atto di fusione, quanto nell’ipotesi di opposizione successiva all’atto di fusione (in caso di fusione anticipata), purché ovviamente prima del termine di 60 giorni di cui all’art. 2503 c.c.

Sul piano degli interessi e della ratio della norma, inoltre, rimangono del tutto attuali le considerazioni svolte dal tribunale di Milano e ben espresse nella motivazione della massima in data 2 gennaio 1986, che qui si riportano: “nel caso di fusione anticipata, il deposito delle somme non ha né può avere lo scopo di garantire l’adempimento dei crediti di coloro che non abbiano prestato il consenso sino alla scadenza dei rispettivi diritti o anzi sino al momento della eccepibilità della relativa prescrizione (soluzione questa che appare del resto ictu oculi sproporzionata alla tutela degli interessi in giuoco) ma ha invece lo scopo di impedire che gli eventuali creditori opponenti (dato che l’intervenuta fusione non incide sul normale e generale termine per proporre opposizione) si trovino in una posizione deteriore rispetto ai creditori che abbiano proposto opposizione allorché la fusione non era stata ancora attuata, posizione deteriore che si risolve nel non potere impedire la stipulazione dell’atto di fusione, già avvenuta, e quindi tanto meno di ottenere cauzione in vista dell’attuazione della fusione. D’altro canto non si ravvisano ragioni per trattare diversamente i creditori che abbiano espressamente e preventivamente consentito alla anticipata fusione e quelli che, pur non avendo esplicitamente manifestato un simile consenso, non abbiano nemmeno – nei modi e nei termini consentiti – manifestato la loro volontà e le loro ragioni di opposizione. Ne consegue che il deposito delle somme concernenti i creditori non soddisfatti e non assenzienti deve restare vincolato sino a quando non siano scaduti i termini per proporre opposizione e che lo stesso, nel caso che le opposizioni siano proposte, assume la stessa funzione – per altro a fusione ormai avvenuta – della eventuale cauzione che avrebbe potuto essere prestata ai sensi dell’art. 2503, comma 3, c.c., nell’ipotesi di fusione non anticipata. Con l’ulteriore conseguenza che le somme relative ai crediti degli opponenti debbano restare vincolate sino all’esito del giudizio di opposizione e le altre invece possano essere liberate, essendo venuta meno la ragione d’essere del deposito.”

Sarebbe d’altronde incongruo, al fine di consentire la c.d. fusione anticipata, imporre alle società partecipanti alla fusione di costituire una garanzia a favore dei creditori sociali, che sia tale, non solo di non pregiudicare i diritti loro normalmente spettanti, ma persino di migliorare nettamente la loro posizione creditoria anche una volta decorso il termine concesso per l’opposizione ed anche nel caso di mancata opposizione (cosa che evidentemente avverrebbe imponendo un termine di durata del deposito sino alla soddisfazione dei crediti). Parimenti, si deve rilevare che nel sistema dell’opposizione, così come risultante dal disposto degli articoli 2503 e 2445 c.c., viene comunque fatto salvo il diritto della società di procedere comunque alla fusione anche senza prestare alcuna garanzia, allorché il tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti (così si evince senza ombra di dubbio, dall’art. 2445, comma 4, c.c., cui rinvia l’art. 2503, comma 2, c.c.): e non v’è ragione, quindi, di negare tale diritto alle società partecipanti alla fusione o alla scissione, allorché si avvalgano della facoltà di anticipare i termini della stipulazione dell’atto di fusione o di scissione, ferma restando la piena tutela dei creditori qualora al contrario il tribunale ravvisi la fondatezza del pericolo di pregiudizio per i creditori opponenti.

L’apparente argomento contrario insito nel secondo comma dell’art. 2503 c.c. – dovuto, come si è poc’anzi ricordato, al mancato coordinamento con l’emendamento apportato in un secondo tempo al primo comma – può essere superato distinguendo due diversi livelli su cui opera il deposito delle somme a garanzia dei creditori:

in primo luogo, quello dell’anticipazione del termine entro cui procedere alla stipulazione dell’atto di fusione, ferma restando la facoltà di fare opposizione da parte dei creditori (che non siano stati già pagati o che non abbiano dato il consenso): per ottenere tale effetto, è necessario e sufficiente che il deposito sia vincolato sino alla scadenza del termine per l’opposizione e preveda altresì che il vincolo perduri sino all’estinzione del debito, solo relativamente ai crediti vantati da coloro che facciano opposizione, qualora il tribunale ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori, ai sensi dell’art. 2445, comma 4, c.c.; in questo modo, infatti, i creditori mantengono intatto il diritto di fare opposizione, e, in caso di esito favorevole della stessa, vedono già precostituita una “idonea garanzia” a tutela dei propri crediti (garanzia che, si noti, coincide esattamente con quella che il legislatore ritiene addirittura sufficiente per precludere loro la facoltà di fare opposizione); in secondo luogo, quello della preclusione della facoltà di fare opposizione: per ottenere tale effetto, persino ovvio per i creditori che siano stati già pagati o che abbiano prestato il proprio consenso alla fusione, è invece necessario che il deposito delle somme venga sin dall’origine vincolato sino all’estinzione dei debiti garantiti; in questa circostanza, infatti, la perdita della facoltà di fare opposizione si giustifica in virtù del fatto che la società ha già precostituito l’idonea garanzia che il tribunale potrebbe imporle qualora dovesse ritenere fondata l’opposizione dei creditori, venendo quindi meno ogni utilità dell’opposizione medesima.