Derogabilità al procedimento di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento ex art. 2501-bis c.c.

Le disposizioni di cui all’art. 2501 bis c.c. trovano sempre applicazione, anche nei casi in cui:

tutti i soci delle società coinvolte nella fusione e tutti i creditori delle medesime abbiano manifestato il loro consenso a derogare alla procedura di legge; la società incorporante detenga l’intero capitale sociale dell’incorporata.

Si precisa infatti che dette disposizioni sono volte essenzialmente ad evitare comportamenti distorsivi del mercato e dell’economia posti in essere sfruttando la leva finanziaria attuata mediante l’acquisto del controllo di società con finanziamenti destinanti ad essere garantiti o rimborsati con il patrimonio delle medesime società acquistate.

In altre parole è nella fisiologia del sistema che una società non possa acquistare il controllo di un’altra mediante indebitamento se non sia dotata di adeguate garanzie o risorse economiche, anche solo potenziali. Tale circostanza garantisce di per sé l’impossibilità del crearsi di concentrazioni imprenditoriali prive di un adeguato piano economico e finanziario che ne assicuri la sopravvivenza, ovvero il crearsi di concentrazioni giustificate esclusivamente da intenti speculativi di breve respiro.

Nella norma in commento risulta di contro estremamente attenuata, se non del tutto assente, la volontà di tutelare i soci delle società coinvolte nell’operazione da possibili annacquamenti delle loro partecipazioni o i terzi creditori da rischi di insolvenza.

Gli interessi portati dai soci o dai terzi creditori sussistono infatti tutte le volte che una fusione avvenga tra società indebitate e società non indebitate, prescindendo quindi dalla circostanza che i debiti siano stati contratti al fine di acquisire il controllo della incorporata da parte dell’incorporante. Inoltre l’art. 2501 bis c.c. trova applicazione esclusivamente quando l’indebitamento è finalizzato ad acquisire il controllo della società “bersaglio” e non anche quando lo stesso è funzionale all’acquisto di una partecipazione che non garantisca il controllo, ancorché di rilevante valore.

In realtà gli interessi dei soci e dei terzi creditori trovano la loro tutela naturale in altre norme, indipendentemente dall’applicabilità dell’art. 2501 bis c.c. Così ad esempio i soci sono tutelati dalle garanzie che assistono la effettiva congruità del rapporto di cambio e dalla possibilità di esercitare il recesso in caso di dissenso sulla fusione, mentre i creditori sono tutelati con il potere di opposizione ad essi concesso dall’art. 2503 c.c.