Deroghe statutarie alla competenza gestoria esclusiva degli amministratori nelle s.p.a. in house e nelle società miste

L’art. 16, comma 2, d.lgs. 175/2016, consente agli statuti delle società in house che adottano il tipo delle s.p.a. di derogare al disposto dell’articolo 2380-bis c.c. al fine di realizzare un assetto organizzativo che consenta alla amministrazione pubblica l’esercizio del “controllo analogo” richiesto dal primo comma della medesima norma.

La deroga può consistere nell’assegnazione all’assemblea di poteri di alta amministrazione, mediante l’attribuzione alla stessa di competenze decisorie su specifiche materie determinate dallo statuto o di estesi poteri autorizzatori, senza tuttavia far venir meno la funzione gestoria dell’organo amministrativo.

Clausole della medesima natura possono essere altresì previste negli statuti delle società a partecipazione mista pubblico-privata che adottano il tipo delle s.p.a., per le quali l’art. 17, comma 4, lett. a), d.lgs. 175/2016, consente di derogare al disposto dell’art. 2380-bis c.c. al fine di consentire il “controllo interno” del socio pubblico sulla gestione dell’impresa

Il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, d.lgs. 175/2016, disciplina la partecipazione degli enti pubblici alle società. Tale disciplina comprende quella delle società in house; con tale termine, si intende, di norma, l’ente costituito in forma di società, possibile destinatario di affidamenti diretti, ossia senza gara, da parte di una o più pubbliche amministrazioni controllanti la società medesima. Perché la società in house possa legittimamente ricevere tali affidamenti diretti, è necessario che l’amministrazione possa sulla società stessa esercitare il controllo analogo, che – in termini di sintesi – può essere definito(così sostanzialmente l’art. 2, comma 1, lett c, d.lgs. 175/2016) come quel tipo di controllo che la pubblica amministrazione esercita in relazione alla diretta attuazione, da parte degli organi interni alla stessa, dei servizi erogati, con influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società.

Questa forma di ingerenza della pubblica amministrazione ha concorso a determinare l’ampio dibattito pertinente la qualificazione della società in house: talora essa è stata considerata mera articolazione interna della pubblica amministrazione; talaltra si è ritenuto che essa sia una vera e propria società, caratterizzata da particolari assetti statutari. La seconda impostazione risulta rafforzata dal d.lgs.175/2016, posto che il medesimo – per la finalità di cui all’art. 16 in commento, e di cui infra – ammette espressamente deroga al diritto societario comune, con ciò dando spazio alla qualificazione della società in house quale società a tutti gli effetti, con la sola eccezione delle deroghe espressamente consentite ed effettivamente fruite dalla disciplina statutaria.

Appare corretto, più in particolare, parlare di deroghe consentite, e non imposte; questa conclusione è stata confermata dalla posizione del Governo italiano, che – nel rilasciare il d.lgs. 175/2016 – ha ritenuto preferibile non imporre, bensì permettere, la deroga al disposto dell’art. 2380-bis c.c. La deroga, quindi, può (ma non deve necessariamente) essere inserita negli statuti, e – se presente – determina gli effetti previsti dal primo comma dell’art. 16, restando cioè consentiti affidamenti diretti di contratti pubblici da parte delle amministrazioni che esercitano il controllo analogo sulla società medesima. Costituisce elemento di sicura rilevanza l’individuazione dei contenuti nei quali la deroga all’art. 2380-bis c.c. può concretizzarsi. Occorre rilevare in proposito che non si può ritenere derogatoria all’art. 2380-bis c.c. (e, più in generale, ai principi di diritto comune applicabili alle società) la mera previsione, all’interno dello statuto della società in house s.p.a., della necessaria preventiva autorizzazione assembleare per il compimento di determinati atti di gestione, ai sensi dell’art. 2364 n. 5 c.c. Una previsione statutaria di tal genere, ove contenuta nel limitato perimetro applicativo comunemente attribuito alla norma (che cioè per portata ed estensione degli atti che ne sono oggetto non sia tale da incidere sull’esclusività della competenza gestoria assicurata agli amministratori dall’art. 2380-bis, comma 1, c.c.), fa parte del sistema di amministrazione convenzionalmente applicabile a qualsiasi società per azioni, e non integra alcuna deroga al principio sancito all’articolo 2380-bis c.c. oltre che essere di per sé inidonea a realizzare il controllo analogo. L’inserimento nello statuto della società in house, di una clausola che preveda preventive autorizzazioni assembleari, ai sensi ed entro i limiti dell’articolo 2364 n. 5c.c. – ove non accompagnata da altre regole anche statutarie che determinino l’esistenza del controllo analogo – non sarà pertanto sufficiente a determinare gli effetti previsti dal primo comma dell’art. 16 d.lgs.175/2016, e cioè consentire affidamenti diretti di contratti pubblici da parte delle amministrazioni controllanti. È dunque opportuno individuare quali regole possano invece essere idonee a permettere tali affidamenti diretti. Fra queste sono dal legislatore espressamente menzionati i patti parasociali (art. 16, comma 2, lett. c), d.lgs. 175/2016). È possibile concludere, quindi, nel senso che le pattuizioni del parasociale (di cui appare ragionevole ritenere necessaria parte la società, al fine di consentire l’assunzione, da parte della stessa, dei correlati obblighi) possano concorrere o addirittura essere il fondamento del controllo analogo. Nell’ambito della disciplina statutaria, la massima afferma che la deroga può consistere nell’assegnazione all’assemblea di poteri di alta amministrazione, mediante l’attribuzione alla stessa di vere e proprie competenze decisorie, e che dunque non si risolvano in un mero limitato potere autorizzativo, come nella disciplina di diritto comune, su specifiche materie determinate dallo statuto, senza tuttavia far venir meno la funzione gestoria dell’organo amministrativo. La massima, tuttavia afferma anche che la facoltà di deroga all’art. 2380-bis c.c., concessa dall’art 16d.lgs. 175/2016, può consentire alle società in house l’attribuzione all’assemblea di poteri autorizzatori la cui estensione sia tanto ampia e penetrante da incidere concretamente sulla gestione della società (oltrepassando i ristretti limiti che l’interpretazione prevalente dell’art. 2365, comma 1, n. 5, c.c., delinea) così da realizzare o contribuire a realizzare il controllo analogo del socio pubblico. Le indicazioni che precedono, il cui sviluppo concreto deve essere oggetto di adeguata declinazione, da individuarsi a cura degli enti (autorità controllante e società controllata), intendono suggerire equilibrio nei comportamenti e così nella predisposizione delle relative clausole statutarie, da adottarsi tenendo presenti i contributi rilasciati, fra gli altri, dalla Corte di Giustizia UE e dalla giurisprudenza domestica. In estrema sintesi, è in particolare utile ricordare l’orientamento della Corte di Giustizia volto a sottolineare la necessaria incidenza delle predette clausole rispetto alla normale autonomia gestoria degli amministratori, allo scopo, più volte ripetuto, di consolidare il controllo analogo, sollecitazione colta dal nostro legislatore, come ricordato, con il d.lgs.175/2016; ma anche considerare che l’unico precedente giurisprudenziale domestico noto in materia e successivo all’emanazione del decreto ha ritenuto che la clausola di deroga all’art. 2380-bis c.c.: “non può tradursi in una limitazione della competenza dell’organo amministrativo ai soli atti di ordinaria amministrazione, legittimandosi solo l’attribuzione al socio pubblico del controllo su decisioni strategiche o comunque particolarmente significative, oltre che in materie funzionali all’esercizio del controllo analogo”. Criteri non del tutto dissimili potranno supportare, secondo la massima, la redazione degli statuti delle società a partecipazione mista pubblico–privata che adottano il tipo delle s.p.a., per le quali l’art. 17, comma 4, lett. a), d.lgs. 175/2016, consente di derogare al disposto dell’art. 2380-bis c.c. al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa. È opportuno precisare in proposito che la nozione di controllo interno non deve essere riferita al controllo di cui all’art. 2359 c.c., ma piuttosto a qualsiasi forma d’influenza o almeno di verifica dell’attività di gestione esplicabile a tutela dell’interesse del socio pubblico. Anche in questo caso non è sufficiente al fine dell’esercizio del controllo interno previsto dal legislatore, (se non formulata nei più ampi ed incisivi termini sopra indicati e pertanto oltre la portata attribuita alla norma) la sola previsione in statuto, della preventiva autorizzazione assembleare ai sensi dell’articolo 2364, comma 1, n. 5, c.c., secondo le argomentazioni sopra espresse (l’utilizzo di istituti propri del diritto societario comune non parrebbe idoneo a concretare deroga al sistema tracciato dall’art. 2380-bis c.c.). La dichiarata finalità della attuazione del controllo interno, prevista al suindicato art. 17, può però consentire l’inserimento nello statuto di clausole che attribuiscano poteri gestori e/o autorizzatori (sia pur in una prospettiva diversa e con una portata più limitata rispetto a quelle che potrebbero realizzare il controllo analogo), atipiche nel modello s.p.a., intese a ad assicurare il controllo diretto del socio pubblico, potendosi probabilmente riconoscere un profilo derogatorio alla regola della autonoma gestione sancita dall’art. 2380-bis c.c. proprio nella facoltà d’influenza sull’operato degli amministratori così assegnata al socio.

Note Bibliografiche

Sulla società in house e più in generale sulla tematica delle società a partecipazione pubblica, interessate dal d.lgs. 175/2016 (TUSP), sono edite alcune monografie, tra le quali si veda F. Cerioni (a cura di), Le società pubbliche, Giuffrè, 2023; M. Antonioli – A. Bellavista – M. Corradino – V. Donativi – F. Fracchia – S. Glinianski – A. Maltoni, Le società in house, Editoriale Scientifica, 2020; D. Di Russo, Manuale delle società pubbliche, Eutekne, 2022; C. Ibba – I. Demuro, Le società a partecipazione pubblica. Commentario tematico ai d.lgs. 175/2016 e 100/2017, Zanichelli, 2018. Si rinvia inoltre a M. Cian, Lo statuto di una società in house. Spunti per una ricostruzione della figura dopo il T.U. sulle società a partecipazione pubblica, in Studium Iuris, 4/2017, pp. 406 ss.; E. Codazzi, La giurisdizione sulle società cd in house. Spunti per una riflessione sul tema tra “anomalia” del modello e (in)compatibilità con il diritto societario, in Giur. comm., 2015, pp. 236 ss.; C. Angelici, Tipicità e specialità delle società pubbliche. Le nuove società partecipate e in houseproviding, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, a cura di S. Fortunato – F. Vessia, Milano, 2017, p. 24; Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito d’Impresa n. 49-2021/I. Requisiti soggettivi delle società in house, a cura di D. Boggiali; D. Usai, Elenco delle società in house – essenza del controllo analogo nelle società di diritto comune, in Il diritto dell’economia, 2/2019, pp. 79 ss.

Si è a lungo discusso della natura giuridica delle società in house: nella tesi tradizionale è affermato che esse sono mere articolazioni interne della pubblica amministrazione (Cass. SS. UU. 25 novembre 2013 n. 26283, con commento di F. Fimmanò, La giurisdizione sulle società in house providing, in Le Società, 2014, 55 ss.; Trib. Avezzano 26 luglio 2013, in Fallimento, 2013, 1404 ss.; T.A.R. Veneto 4 febbraio 2020 n. 132; Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1385); la tesi più recente, sostenuta specialmente a séguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 175/2016, ritiene al contrario che si tratti di vere e proprie società, caratterizzate soltanto da uno statuto normativo parzialmente speciale: in tal senso Trib. Avezzano, 13 febbraio 2020, con nota di G. Colombo, Le società in house: controllo analogo tra interesse pubblico, forma privata e CCII, in Le Società, 11/2020, pp. 1227 ss.; tuttavia l’adozione del nuovo codice degli appalti pubblici ha fatto sorgere il dubbio che si tratti di organismi di diritto pubblico, se non enti pubblici economici: F. E. Rizzi, La società in house: dalla natura giuridica al riparto di giurisdizione, in Le Società, 1/2018, p. 74.

Presupposto per la qualifica dell’ente quale società in house è, a prescindere dalla sua natura giuridica, l’esercizio su di esso da parte di amministrazioni pubbliche del “controllo analogo”, definito all’art. 2 co. 1 lett. c) TUSP come la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, con influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società. Le facoltà contemplate dall’art. 16 co. 2 TUSP sono volte proprio alla realizzazione di detto assetto organizzativo. Su alcune soluzioni proposte per garantire il controllo analogo prima del d.lgs. 175/201 I. Demuro, La compatibilità del diritto societario con il c.d. modello in house providing per la gestione dei servizi pubblici locali, in Giur. Comm., 2006, II, pp. 790 ss.

Sulla facoltà di deroga dell’art. 2380-bis c.c., prevista dall’art. 16 co. 2 lett. a) TUSP, si vedano innanzitutto Corte di Giustizia UE 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen e Stadtwerke Brixen AG, in Racc., 2005, I, p. 8585, secondo cui la disciplina italiana sulla s.p.a. era inidonea a garantire i requisiti del controllo analogo, in assenza di clausole statutarie volte a limitare l’autonomia gestionale degli amministratori, affermazione che ha portato a riflessioni sull’eventuale emanazione di una normativa che è stata poi declinata nell’attuale art. 16 sopra citato (cfr. Corte Cost., 28 marzo 2013, n. 50), e Cons. Stato, parere 21 aprile 2016 n. 968/2016, che aveva rilevato l’opportunità di inserire un obbligo di deroga all’art. 2380-bis c.c. e non una semplice facoltà, al fine di garantire la sussistenza del controllo analogo; il Governo ha ritenuto di non poter aderire a tale richiesta non essendo indicato cosa sia obbligatorio derogare.

Per una lettura restrittiva dell’art. 16 co. 2 lett. a) TUSP Trib. Roma, sez. spec. in materia di imprese, 2 luglio 2018 n. 20276, in Ilsocietario.it, con nota di V. Guerrieri, Deroghe al diritto comune per le società in house: la straordinaria amministrazione permane in capo agli amministratori, secondo cui non può derogarsi completamente ad una norma tipologica delle s.p.a. quale l’art. 2380-bis, neppure se ciò serve per poter garantire il controllo analogo sulla società: in particolare ciò “non può tradursi in una limitazione della competenza dell’organo amministrativo ai soli atti di ordinaria amministrazione, legittimandosi solo l’attribuzione al socio pubblico del controllo su decisioni strategiche o comunque particolarmente significative, oltre che in materie funzionali all’esercizio del controllo analogo”, M. Antonioli – A. Bellavista – M. Corradino – V. Donativi – F. Fracchia – S. Glinianski – A. Maltoni, Le società in house, cit., pp. 102 ss. (ove si richiama l’art. 1 co. 3 d.lgs. 175/2016 che afferma il principio di eccezionalità delle deroghe rispetto al diritto comune), L. Picardi, Strutture e principi di governance, in Aa. Vv., La governance delle società pubbliche nel d.lgs. n. 175/2016, a cura di G. Guizzi, Milano, 2017, p. 51 (il quale equipara l’attribuzione diretta ai soci di poteri gestionali alla creazione di organi atipici, vietata dalla legge) ed E. Codazzi, Le “nuove” società in house: controllo cd. analogo e assetti organizzativi tra specialità della disciplina e “proporzionalità delle deroghe”, VIII Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale “Orizzonti del diritto commerciale” – “Il diritto commerciale verso il 2020: i grandi dibattiti in corso, i grandi cantieri aperti”, Roma, 17-18 febbraio 2017, pp. 21 ss.; per una lettura estensiva M.M. Gaeta, Riflessioni in tema di società in house, controllo analogo e discrezionalità gestoria, in Giur. mer., 2012, pp. 135 ss. e G. Colombo, Le società in house: controllo analogo tra interesse pubblico, forma privata e CCII, cit., p. 1235. M.E. Comba – F. Sudiero, La società a “controllo pubblico” (congiunto): luci e ombre dal (e sul) codice civile?, in Giur. It., 2020, p. 405, osservano che tale norma intende attribuire un potere ancora più penetrante rispetto sia ad un semplice controllo sia ad una direzione e coordinamento. A. Maltoni, Le società in house nel T.U. sulle partecipate pubbliche, in Urbanistica e appalti, 1/2017, pp. 7 ss., afferma che l’attribuzione di poteri gestori al di fuori dell’organo amministrativo non viola l’ordine pubblico societario; si vedano sul punto anche F. Sudiero, La nozione di società a controllo pubblico ed una possibile tassonomia delle forme di controllo delle società partecipate, XII Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Professori Universitari di Diritto Commerciale “Orizzonti del diritto commerciale” – “La Libertà d’impresa”, Roma, 17-18 settembre 2021, pp. 30 ss.; F. Fimmanò – V. Occorsio, Atti e statuti delle società pubbliche alla luce della riforma “corretta”, in Notariato, 4/2017, pp. 372 ss.; G.M. Buta, Deroghe al diritto societario comune in materia di amministrazione e controllo delle società partecipate, in NLCC, 3/2017, pp. 516 ss.; E. Campagnano, L’evoluzione dell’in house providing, dall’eccezione all’evidenza pubblica a strumento per l’efficiente attuazione del PNRR, in Contratto e Impresa, 4/2022, p. 1156 ss.; V. Donativi, Gli strumenti per l’esercizio del controllo analogo, in AA.VV., Le società in house, Napoli, 2020, pp. 98 ss., secondo il quale sono consentiti lo spostamento di competenze gestorie all’assemblea e la creazione di categorie speciali di azioni attribuenti poteri gestori.

Per un esame del rapporto tra la facoltà di deroga all’art. 2380-bis c.c. e la disciplina sulle procedure concorsuali E. Codazzi, Accesso agli strumenti di regolazione della crisi e revoca degli amministratori di società in house: un’applicazione dell’art. 120-bis, comma 4, CCII, in Le Società, 100/2023, pp. 1100 ss., nota a sentenza Trib. L’Aquila, Sez. Impr., 18 aprile 2023; L. D’Orazio, I consorzi tra comuni e le aziende speciali alla prova del sovraindebitamento, in Il Fallimento, 2/2021, pp. 243 ss., nota a decreto Trib. Salerno, 24 luglio 2020.

Sull’ammissibilità di istituire organi diversi da quelli previsti dalla legge, nelle società in house, non trovando applicazione l’art. 11 co. 9 lett. d) TUSP, potendo così attribuire ad essi competenze in deroga all’art. 2380-bis c.c., F. Donativi, Le società a partecipazione pubblica. Raccolta sistematica della disciplina, commentata e annotata con la giurisprudenza, Milano, 2016, p. 1073.

Sulla possibilità di derogare all’art. 2475 c.c. nelle s.r.l., analogamente a quanto previsto per l’art. 2380-bis c.c. nelle s.p.a., G. D’Attorre, La “governance” delle società pubbliche, in Giur. Comm., 2020, I, p. 287 ss. [nota bibliografica a cura di L. Arlati]