Fusione e scissione di società in concordato preventivo con liquidazione

Sono di competenza esclusiva dell’organo amministrativo, con il controllo del commissario giudiziale, gli atti del procedimento di scissione (o di fusione) che sia esecutiva di un concordato preventivo omologato con liquidazione dell’attivo, anche qualora sia nominato un liquidatore giudiziale del patrimonio sociale.

La questione

Anche il piano di concordato con liquidazione (totale o parziale ex art. 186-bis l. fall.) dei beni può prevedere, fra le modalità esecutive, la scissione (o la fusione) della società debitrice.

L’ipotesi che si prospetta è quella della scissione (o della fusione) da attuare successivamente all’omologazione del concordato preventivo da parte del Tribunale.

Se la fase ablativa del patrimonio sociale è affidata ad un liquidatore ai sensi dell’art. 182 l. fall. potrebbe emergere un problema di definizione delle modalità di interazione degli organi sociali con gli organi della procedura.

In particolare, poiché la scissione (come la fusione) genera anche una riorganizzazione del patrimonio sociale, che viene distribuito, in conformità al progetto, fra più società, ci si chiede se, una volta omologato il concordato, la legittimazione a predisporre il progetto di scissione e poi a sottoscrivere l’atto di scissione spetti al liquidatore, o invece agli amministratori della società, o infine al liquidatore e agli amministratori congiuntamente.

La soluzione proposta

Il liquidatore giudiziale nel concordato preventivo può essere qualificato come un mandatario ex lege dei creditori, che esercita i poteri relativi alla gestione e liquidazione dei beni in nome del debitore ma per conto e nell’interesse della massa dei creditori.

Secondo l’orientamento preferibile «l’esercizio delle competenze attribuite dalla legge agli organi delle procedure “d’insolvenza” o “di crisi”, riguardo alla gestione e alla liquidazione del patrimonio, …. non dovrebbe mai trasmodare, …, in un potere di “riorganizzare” la società e di “redistribuire” le partecipazioni, dovendo rispettare una rigida separazione tra la sfera “patrimoniale” e quella “organizzativa”» (nota 1: Guerrera, Le competenze degli organi sociali nelle procedure di regolazione negoziale della crisi, in Riv. soc., 2013, 1116.).

In altri termini, la funzione liquidativa del patrimonio, nell’interesse del ceto creditorio, non può incidere sulla struttura organizzativa e sugli assetti partecipativi, e quindi proprietari, della società.

La peculiarità dell’operazione di scissione (così come di quella di fusione), rispetto ad altri atti incidenti sull’organizzazione sociale, risiede evidentemente nei suoi effetti anche patrimoniali, come già evidenziato.

Occorre dunque reperire un criterio di coordinamento fra competenza a porre in essere atti e attività che generano vicende organizzative della società da un lato e legittimazione a provocare o compiere atti interferenti sulla sfera patrimoniale del medesimo ente dall’altro.

Il punto di mediazione può essere reperito nell’adesione del ceto creditorio al piano di concordato e nella successiva omologazione da parte del Tribunale.

Infatti, l’approvazione dei creditori e l’omologazione giudiziale soddisfano l’onere di preventiva valutazione circa la compatibilità dell’operazione di scissione (o di fusione) con lo stato e con la finalità della procedura che si suole assurgere a principio generale (nota 2), conformando il concordato di quel debitore specifico a cui il liquidatore giudiziale dovrà dar attuazione.

In altri termini, la scissione (o la fusione) prevista nel piano approvato dai creditori e omologato dal Tribunale non è partecipe della fase di liquidazione (di competenza esclusiva del liquidatore giudiziale), ma appartiene alla pre-fase organizzativa della liquidazione, a carico del debitore se intende rispettare il piano concordatario.

Ne consegue che sia la predisposizione del progetto di scissione (o di fusione) sia la stipula dell’atto finale (di scissione o di fusione) restano di competenza esclusiva degli amministratori della società, sotto la vigilanza del commissario giudiziale.

L’infedeltà nell’attuazione della scissione (o della fusione), anche sotto il profilo della corretta allocazione degli elementi patrimoniali, si tradurrà in una fattispecie di inadempimento degli obblighi concordatari, con ogni conseguente effetto di legge.