Fusione per incorporazione in s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale e obbligo di aumento di capitale al servizio del concambio

Non sussiste l’obbligo di aumentare il capitale sociale al servizio del concambio nel caso in cui una s.r.l. con partecipazioni prive di valore nominale, quindi con valore nominale implicito (vedi orientamento I.I.28), incorpori un’altra società.

Per poter attuare il concambio in tale fattispecie è sufficiente rideterminare le quote di partecipazione dei vecchi soci in rapporto a quelle che saranno attribuite ai nuovi.

La rideterminazione delle percentuali di partecipazione di ciascun socio avviene comunque in maniera implicita anche nell’ipotesi che l’incorporante aumenti il proprio capitale sociale al servizio del concambio.

Prima della riforma del diritto societario era prevalente l’opinione secondo la quale in tutte le fusioni o scissioni di s.r.l. con incorporante/beneficiaria preesistente e con necessità di concambio, fosse obbligatorio assegnare ai soci della società incorporata/scissa delle “nuove” quote di capitale, non essendo possibile procedere con una semplice ridistribuzione tra vecchi e nuovi soci di quelle preesistenti.

In dette operazioni era quindi necessario porre in essere un aumento di capitale a copertura delle quote da assegnare in concambio, con conseguenti difficoltà operative nel caso in cui non sussistessero voci di patrimonio netto idonee a garantire l’integrale copertura dell’aumento.

Ovviamente era escluso ogni obbligo di variazione del capitale nel caso in cui non vi fosse concambio, nelle ipotesi cioè in cui all’operazione partecipassero esclusivamente società detenute dagli stessi soci e nelle stesse proporzioni, ovvero in quella in cui l’incorporante/beneficiaria detenesse l’intero capitale della incorporata/scissa.

La possibilità di ridistribuire le quote preesistenti senza emetterne di “nuove”, e dunque senza aumentare il capitale sociale, non era inibita da norme espresse ma dalla natura di “quota di capitale”, dotata di valore nominale esplicito, che anteriormente alla riforma era attribuita alle partecipazioni di s.r.l. La diminuzione del valore nominale delle partecipazioni dei vecchi soci senza una riduzione del capitale o senza un loro trasferimento parziale si riteneva fosse estranea al sistema.

Per ridistribuire nominalmente il capitale senza variarlo non si sarebbe quindi potuto operare con una delibera dei soci ma si sarebbe dovuto porre in essere un vero e proprio negozio traslativo di proprietà (nelle forme previste dall’art. 2479 c.c., allora vigente).

Tale negozio non era tuttavia realizzabile poiché nel caso di specie non sussistevano né le sue cause (liberalità, cessione onerosa), né i soggetti “contraenti” in senso tecnico (alienante ed acquirente).

La diminuzione per “delibera ridistributiva” del valore nominale esplicito delle partecipazioni attribuite ai vecchi soci avrebbe generato poi anche notevoli problemi formali di pubblicità in tutti quei casi in cui fossero stati presenti diritti di terzi su dette partecipazioni. Si pensi al caso di usufrutto, pegno o sequestro delle stesse.

È bene precisare che l’operazione di ridistribuzione e quella di aumento di capitale con assegnazione di nuove quote sono comunque assolutamente coincidenti dal punto di vista economico.

Le differenze per i soci sono esclusivamente “estetiche”, in entrambi i casi il risultato finale è l’esatta ripartizione delle partecipazioni nella società incorporante/beneficiaria nelle proporzioni previste dal rapporto di cambio.

Se una società con capitale di 10.000,00 euro, ripartito tra due soci in parti uguali, incorpora un’altra società, detenuta sempre in parti uguali da altri due soci, sulla base di un rapporto di cambio determinato alla pari, sarà assolutamente indifferente per detti quattro soci se all’esito dell’operazione risulteranno titolari ciascuno di una quota di partecipazione del valore nominale di 5.000,00 euro a fronte di una capitale totale di 20.000,00 euro, ovvero di una quota del valore nominale di 2.500,00 euro a fronte di un capitale totale di 10.000,00 euro.

In entrambi i casi ciascun socio deterrà una quota di partecipazione pari al 25% e, di conseguenza, un’identica percentuale di patrimonio.

Solo per i terzi sussiste una differenza, in quanto l’entità del capitale sociale più elevata li garantisce maggiormente.

Tale interesse dei terzi non può comunque giustificare un obbligo di aumento di capitale, poiché lo stesso trova autonoma tutela nel diritto di opposizione. Inoltre, l’entità dell’aumento al servizio del concambio è determinata dai rapporti tra i patrimoni netti effettivi delle società coinvolte e non dai valori nominali dei capitali preesistenti, pertanto detto aumento potrebbe generare comunque un risultato che non soddisfi gli interessi dei creditori.

Era dunque solo l’obbligo di individuazione delle partecipazioni attraverso il loro valore nominale che, anteriormente alla riforma, inibiva certe operazioni.

Come già illustrato in commento agli orientamenti I.I 28 e I.G.33, ciò che oggi sottoscrivono e detengono i soci di s.r.l. è una quota di partecipazione rappresentativa di una percentuale dell’affare e del patrimonio, totalmente svincolata dal valore del conferimento da loro individualmente effettuato.

Dette percentuali sono per loro natura soggette a variazioni prescindendo da una alienazione parziale o da una variazione del capitale sociale.

Possono quindi variare anche in seguito ad una semplice decisione dei soci.

Nelle fusioni o scissioni con incorporante/beneficiaria preesistente e con necessità di concambio, non è dunque più possibile ritenere che sussista un obbligo di assegnazione di “nuove” quote ai soci dell’incorporata/scissa.

Il concambio può oggi essere legittimamente attuato con la semplice assegnazione, a tutti i soci delle società coinvolte, della “congrua” percentuale di partecipazione nella incorporante/beneficiaria prevista dal progetto.

Le stesse direttive comunitarie in materia di fusione e scissione (art. 19, comma 1, lett. b, della III Direttiva e art. 17, comma 1, lett. b, della VI Direttiva), pur se riferite alle sole società azionarie, escludono qualsiasi obbligo di assegnazione di “nuove” azioni per soddisfare il concambio, prevedendo unicamente che all’esito di una fusione per incorporazione «gli azionisti della società incorporata divengono azionisti della società incorporante», mentre alla conclusione di una scissione mediante incorporazione «gli azionisti della società scissa divengono soci delle società beneficiarie conformemente alla ripartizione prevista dal progetto di scissione».