Fusione propria di società di persone con costituzione di società di capitali e determinazione del capitale

Nel caso di una fusione propria alla quale partecipino una o più società di persone con risultante una società di capitali si ritiene applicabile il disposto dell’art. 2500 ter, comma 2, c.c., trattandosi di fusione trasformativa.

Il patrimonio della o delle società di persone fuse oggetto di stima potrà dunque essere imputato in tutto o in parte a capitale sociale della società risultante sulla base dei valori evidenziati dalla perizia.

Non è possibile imputare a capitale l’avviamento delle società di persone se queste non lo hanno acquistato a titolo oneroso.

Le attività e le passività delle società di persone oggetto di stima saranno imputate ex novo (ai soli fini civilistici e non fiscali) nel bilancio della società risultante sulla base dei valori attuali evidenziati dalla perizia di stima; non può pertanto formarsi alcun avanzo o disavanzo.

In tale fattispecie non trova applicazione l’art. 2504-bis, comma 4, c.c..

L’art. 2504-bis, comma 4, c.c. dispone che nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima. Enuncia dunque il principio della “continuità contabile. L’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., dispone invece che nel caso di fusione di società di persone in società di capitali si debba formare la perizia prevista dall’art. 2343 c.c., ossia quella disciplinata dall’art. 2500-ter, comma 2, c.c. per il caso di trasformazione di società di persone in società di capitali. Tale ultima disposizione prevede che il capitale della società di capitali risultante dalla trasformazione di una società di persone debba essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo, desunti dalla suddetta perizia, e non sulla base dei valori contabili.

Può dunque risultare incerto se nel caso di fusione di società di persone in società di capitali, ossia nel caso di una fusione cosiddetta “trasformativa”, debba prevalere la norma generale dettata in materia di fusione dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c., ossia la regola della “continuità contabile”, ovvero se si debba applicare quella speciale dei “valori correnti” prevista dall’art. 2500-ter c.c. in materia di trasformazione. In realtà la incompatibilità tra le due disposizioni è solo apparente e deriva dalla mancanza di coordinamento tra le stesse prodotta dalla loro evoluzione storica.

Storicamente, prima della riforma del diritto societario e fin dall’introduzione nell’ordinamento della disciplina della fusione, avvenuta con il codice di commercio del 1882, non è mai esistita una regola legale sulla formazione del primo bilancio post fusione. Nella pratica si procedeva quindi con assoluta libertà e con comportamenti non omogenei, realizzando spesso distorsioni finalizzate ad eludere norme fiscali.

Di contro, nella disciplina della trasformazione delle società di persone in società di capitali è sempre esistito l’obbligo di determinare il capitale della società post trasformazione sulla base di una perizia di stima, ciò al fine di evitare i possibili annacquamenti di capitale che sarebbero potuti derivare dall’utilizzo dei valori contabili esistenti nella società di persone, posto che in tale modello i conferimenti non sono soggetti né a controlli né a certificazioni.

Per tale motivo, prima della riforma, risultava incerto se nel caso della fusione di società di capitali si potesse procedere ad una rivalutazione degli elementi dell’attivo, come invece si riteneva pacificamente possibile nel caso di fusione di società di persone in società di capitali.

Consapevole della necessità di risolvere le esposte incertezze sui criteri di formazione del primo bilancio successivo ad un’operazione di fusione (o di scissione) di società di capitali, il legislatore delegante della riforma del diritto societario aveva previsto all’art. 7, lettera c) della legge delega n. 366/2001 che il governo fosse delegato, tra l’altro, a «disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo all’operazione di fusione o di scissione».

Nella relazione di accompagnamento alla legge delega, veniva precisato che «Si tratta di riempire, in questo caso, un vuoto normativo che ha finora prodotto un certo disordine nella materia e ha consentito di piegare incerti principi a ben più certe convenienze, soprattutto di ordine fiscale».

In attuazione di detta parte della delega, il legislatore delegato ha introdotto nell’art. 2504-bis, comma 4, c.c., la seguente disposizione: «Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima …», con il chiaro intento di colmare una lacuna legislativa e non anche di intervenire, riformandole, sulle quelle fattispecie “speciali” di fusione nelle quali tale lacuna non sussisteva, ossia nelle fattispecie delle “fusioni trasformative”.

Che questa fosse la volontà del legislatore del 2003 è confermato dalla contestuale introduzione ad opra del medesimo nell’art.2501-sexies c.c. della previsione espressa dell’obbligo di formazione della perizia di stima nel caso di fusione di società di persone con società di capitali, obbligo richiamato dall’art. 2506-bis c.c. anche nel caso di scissione di società di persone in società di capitali.

Deve quindi concludersi che non sussiste alcuna contraddizione tra la disposizione sulla continuità contabile contenuta nel comma 4 dell’art. 2504-bis c.c. e quella sull’aggiornamento dei valori “di libro” tramite perizia implicitamente contenuta nell’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., in quanto le due previsioni sono volte a disciplinare fattispecie diverse: la prima si occupa del primo bilancio post fusione ed è volta ad evitare “rivalutazioni” elusive, la seconda si preoccupa di verificare la congruità dei valori contabili espressi nel bilancio della società di persone al fine di porre in essere le necessarie “svalutazioni”.

La prima disposizione è inoltre di carattere generale, pertanto trova applicazione solo ove non sia derogata da una norma speciale. La seconda è appunto la norma speciale che deroga alla prima.

A quanto sopra consegue che nel caso di fusione (o di scissione) di società di persone in società di capitali non si applica il principio della “continuità contabile”.