Inderogabilità della regola legale di attribuzione degli utili in misura proporzionale rispetto alle partecipazioni

Non è possibile prevedere nell’atto costitutivo che gli utili siano distribuiti in misura non proporzionale rispetto alle partecipazioni, ovvero che gli stessi siano distribuiti secondo le proporzioni stabilite nella decisione di approvazione del bilancio o in altra decisione dei soci, fatti salvi unicamente il disposto dell’art. 2468, comma 3, c.c., in ordine all’attribuzione di particolari diritti sulla distribuzione degli utili a determinati soci, e la creazione di categorie di quote privilegiate negli utili.

In ossequio al principio di parità di trattamento, per il quale deve essere assicurato il medesimo trattamento ai soci che si trovano in identiche condizioni, l’art. 2468, comma 2, c.c. sancisce la regola della proporzionalità tra partecipazione sociale e diritti sociali. Questo non significa che la parità di trattamento debba essere considerata quale regola inderogabile, poiché ai sensi del comma 3 del medesimo articolo è possibile che l’atto costitutivo preveda (previsione in concreto dello specifico diritto) l’attribuzione a singoli soci (individuati nominativamente o per appartenenza ad una determinata categoria) di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Conseguentemente, in assenza di una espressa previsione in atto costitutivo di attribuzione a singoli soci di particolari diritti, a questi spetteranno i diritti sociali in misura proporzionale. La rilevanza data dal legislatore alla deroga al principio di parità di trattamento emerge chiaramente dalla previsione del particolare quorum richiesto per la modifica (e quindi anche per l’inserimento) dei particolari diritti, nell’atto costitutivo. Tali diritti possono infatti essere previsti e modificati solo (e salva diversa disposizione dell’atto costitutivo) con il consenso di tutti i soci. L’unanimità richiesta dall’art. 2468 comma 4 c.c. risulta essere l’unica ipotesi specifica, in tutta la disciplina delle s.r.l., di deroga espressa al principio maggioritario necessario per ogni tipo di deliberazione. Va altresì osservato come, anche nel caso in cui l’atto costitutivo preveda espressamente la modificabilità dei diritti particolari con un consenso non unanime, tale variazione sia possibile solo mediante adozione formale di specifica deliberazione assembleare ai sensi del comma 4 dell’art. 2479 c.c. Ai sensi dell’art. 2478-bis c.c. la decisione dei soci che approva il bilancio decide sulla distribuzione degli utili ai soci. È noto che, diversamente da quanto avviene per le società di persone, nelle società di capitali, l’approvazione del bilancio di esercizio non determina di per sé l’insorgere di un diritto individuale dei soci all’immediata assegnazione della propria parte degli utili. Infatti, per rendere distribuibili gli utili non è sufficiente l’approvazione del bilancio da cui risultino, ma è necessario anche che l’assemblea deliberi la distribuzione di questi sotto forma di dividendi. Tale diritto può essere sacrificato, ad esempio, al fine di soddisfare l’interesse della società ad auto-finanziarsi, attraverso la costituzione di riserve patrimoniali. Nel caso in cui il bilancio venga approvato e l’assemblea opti per la distribuzione degli utili sotto forma di dividendi, non appare quindi possibile procedere in maniera non proporzionale, in assenza di espressa previsione, contenuta nell’atto costituivo, che attribuisca a singoli soci particolari diritti riguardanti gli utili; solo in tale ultimo caso la distribuzione sarà effettuata seguendo i diversi criteri indicati in tale specifica previsione. Né sembrerebbe ammissibile una norma, eventualmente inserita nell’atto costitutivo, che facoltizzasse i soci a procedere ad una suddivisione degli utili in misura non proporzionale o in misura diversa da quella eventualmente contemplata in ragione di particolari diritti assegnati ai soci, in forza di semplice decisione assunta dall’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio di esercizio. Non pare infatti che il disposto del comma 3 dell’art. 2468 c.c. lasci spazio a soluzioni diverse da quelle che passano per una necessaria modifica dell’atto costitutivo: se quindi l’atto costitutivo non contempla espressamente un diverso criterio di distribuzione degli utili ai soci, essi saranno liquidati proporzionalmente alle rispettive partecipazioni. In sede di approvazione del bilancio i soci possono esclusivamente decidere se distribuire utili ed in quale misura. Le modalità di ripartizione devono essere, invece, già stabilite dall’atto costitutivo; in mancanza, trova applicazione la regola proporzionale contenuta nell’art. 2468, comma 2, c.c. La decisione sulla distribuzione degli utili riguarda quindi solamente l’an ed il quantum, non già le modalità di ripartizione, che invece devono essere stabilite prima, altrimenti si lederebbe un diritto individuale del socio. Infatti il comma 4 dell’articolo in oggetto sancisce il principio secondo cui tali particolari diritti sono modificabili solo con il consenso di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. La diversa disposizione dell’atto costitutivo può prendere in considerazione e modificare il principio di unanimità previsto quale regola legale, ma certamente non altre modalità, al di fuori di quelle prescritte dal legislatore, per derogare alla proporzionalità residuale tra partecipazione sociale e diritti sociali.

Commento SNV

La motivazione fa riferimento alla precedente versione dell’Orientamento, ma essa può ritenersi comunque attuale.