Introduzione della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l.

L’introduzione della clausola statutaria prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all’assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non richiede il consenso di tutti i soci, potendo essere assunta con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, salvo che lo statuto non preveda espressamente, per l’introduzione della clausola medesima, un quorum rafforzato o l’unanimità dei consensi.

L’introduzione della clausola anzidetta non attribuisce il diritto di recesso ai soci che non vi hanno acconsentito, fermo restando il diritto di recesso, al momento di ciascuna successiva deliberazione di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, a favore dei soci che non acconsentono alla deliberazione medesima.

L’art. 2481-bis, comma 1, c.c., nel primo periodo, pone una regola così sintetizzabile: gli aumenti onerosi di capitale deliberati a maggioranza sono da offrire ai soli soci e, in particolare, a ciascuno dei soci in proporzione alla rispettiva quota di partecipazione all’attuale capitale (in caso di volontà unanime dei soci il limite di cui infra non sussiste). La regola ha due corollari:

Se la delibera di aumento del capitale non esplicita i destinatari dell’offerta di sottoscrizione, la delibera è valida e ogni socio ha il diritto esclusivo di sottoscrivere l’aumento in proporzione: tale diritto può essere fatto valere sia nei confronti della società, e quindi nei confronti degli amministratori ai quali nell’interesse della società spetta di dare esecuzione alla delibera procedendo alla fase della sottoscrizione, sia nei confronti degli altri soci e dei terzi, i quali non possono rendersi acquirenti di nuove quote in violazione di quel diritto. Se la delibera di aumento del capitale esplicita i destinatari in modo non conforme alla regola, la delibera è impugnabile secondo i principi (ma, sempre secondo i principi, in difetto di impugnazione nei termini la delibera, ove iscritta nel registro delle imprese, assumerebbe definitiva efficacia e potrebbe allora essere regolarmente eseguita).

Questa regola ha, dunque, una duplice funzione. Sotto un primo profilo integra la delibera di aumento di capitale incompleta, limitando il potere degli amministratori in ordine alla individuazione dei destinatari dell’offerta. Sotto un secondo profilo salvaguarda la posizione del singolo socio contro una diversa decisione della maggioranza (o degli amministratori nell’aumento delegato). In tal modo il legislatore propone una regola organizzativa relativa alla raccolta di nuove risorse da destinare all’impresa sociale durante la vita della stessa, che restringe la raccolta all’interno della compagine sociale secondo un principio di proporzionalità a beneficio dell’interesse dei soci attuali alla chiusura rispetto all’esterno e al mantenimento degli equilibri interni (salvo che tutti i soci siano concordi nel rinunziare alla tutela di tale interesse in occasione di una determinata raccolta e salva la possibilità di rivolgersi ai terzi in difetto di sottoscrizione ad opera dei soci ove lo statuto o la delibera lo prevedano ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 2, c.c.). Il diritto di sottoscrizione rappresenta la ricaduta soggettiva della regola organizzativa vista dalla prospettiva dei soggetti che ne beneficiano, quale strumento di tutela del relativo interesse.

Lo stesso art. 2481-bis, comma 1, c.c., nel secondo periodo, concede però la possibilità di capovolgere la regola organizzativa di default (più esattamente, il sopra descritto secondo profilo o corollario della regola) con apposita clausola statutaria, la quale stabilisca che la delibera di aumento, pur adottata a maggioranza, possa prevedere la raccolta delle nuove risorse presso terzi e la conseguente offerta delle nuove quote a tali terzi. In questo modo implicitamente si legittimano tutte le opzioni statutarie intermedie: es. offerta ai soci e, per la parte non optata in prima e/o in seconda battuta, a terzi; offerta contemporanea a soci e terzi con preferenza per chi ne faccia richiesta per primo; ecc. Insomma, del c.d. diritto di sottoscrizione potrebbe rimanere il solo profilo integrativo della delibera di aumento orfana della indicazione dei destinatari (e ciò può spiegare perché nell’art. 6 del modello standard delle start-up innovative in forma di s.r.l. si preveda sempre il diritto di sottoscrizione, ma si consenta anche – in aggiunta e non in sostituzione – l’opzione di offerta dell’aumento a terzi).

La funzione di questa diversa regola organizzativa è quella di favorire l’afflusso di nuove risorse utili all’impresa sociale, evitando atteggiamenti opportunistici o ricattatori dei soci di minoranza il cui consenso non sarebbe più necessario e il cui interesse alla chiusura o inalterabilità degli equilibri non assumerebbe più carattere assoluto: a loro rimane la tutela irrinunciabile rappresentata dal diritto di recesso in occasione di ogni delibera di aumento con offerta a terzi e, in caso di ricostituzione del capitale ex art. 2482-ter c.c., il diritto di mantenere invariata la propria partecipazione (cosicché l’offerta a terzi possa soltanto seguire al mancato esercizio del corrispondente diritto di sottoscrizione: così è da interpretare l’inciso «salvo per il caso di cui all’articolo 2482-ter» contenuto nel primo comma, secondo periodo, dell’art. 2481-bis).

È dunque tipico della s.r.l., rispetto alla ben più rigida regolamentazione della s.p.a., il poter fruire di una pluralità di opzioni in ordine alle regole organizzative di raccolta delle nuove risorse: il che pone il problema, in questo come in altri casi analoghi, di una scelta consapevole da parte dei soci. Il legislatore spinge i soci della s.r.l., tipicamente soci imprenditori, a interrogarsi sulla scelta della regola più confacente ai loro rapporti, a negoziare una scelta e a negoziare sui consensi necessari per cambiare la scelta inizialmente compiuta durante la vita della società e il successivo proporsi di esigenze in una prima fase non esistenti o non considerate.

A tal fine in tema di aumento del capitale si offre una regola opposta rispetto a quella – sempre di default – data in tema di circolazione delle quote (libera trasferibilità anche a terzi), ove il legislatore si mostra del tutto insensibile all’interesse alla chiusura della compagine sociale e al mantenimento degli equilibri raggiunti, peraltro in un’occasione nella quale nessuna nuova risorsa giunge all’impresa sociale: ma in entrambi i casi (aumento del capitale e trasferimento delle quote) si lascia ai soci ogni diversa opzione al riguardo, ivi incluso il totale ribaltamento della regola proposta, con ciò dimostrandosi che al legislatore principalmente interessa spingere i soci a negoziare ed optare, dandosi regole statutarie modificabili nel tempo secondo le regole di modifica del pari negoziate ed optate, in difetto delle quali opera il principio di maggioranza.

In effetti non vi è nulla nell’art. 2481-bis c.c. o altrove che ponga ostacoli al normale cambiamento della regola organizzativa in tema di raccolta di nuove risorse per effetto di delibera di modifica dell’atto costitutivo sulla base delle maggioranze di legge o di statuto. Al contrario, è proprio il rinvio all’autonomia statutaria per la determinazione della regola che tipicamente include il rinvio alla definizione statutaria dei consensi richiesti per la modifica dell’opzione prescelta. E ciò è a sua volta pienamente in linea con la figura del socio imprenditore che ha l’onere di accordarsi e definire le regole sui consensi necessari per la modifica delle regole del gioco, nella consapevolezza che in difetto opera il principio di maggioranza tutte le volte che dal sistema non emerga l’esigenza dell’unanimità: e qui non emerge.

Il principale argomento contrario all’introduzione a maggioranza della regola di raccolta libera delle risorse presso terzi (nel silenzio dello statuto) consiste nell’osservare che in tal modo il diritto di sottoscrizione del singolo socio è sempre nelle mani della maggioranza, la quale potrebbe essere la stessa maggioranza sufficiente a deliberare l’aumento di capitale. Ma in ciò non vi è nulla di insormontabile. Ed infatti si consideri quanto segue.

Ogni diritto del socio, che nasce da un’opzione statutaria effettuata o non effettuata (in difformità da quella prevista di default), è a ben vedere sempre nelle mani della maggioranza sufficiente a modificare la regola frutto dell’opzione effettuata o mancata ove dal sistema non emerga la regola dell’unanimità (come per l’introduzione, la modifica e l’eliminazione di diritti particolari dei soci). Ad es., così avviene per il diritto del socio di alienare liberamente la propria quota come conseguenza di una regola di libera circolazione, che la maggioranza competente a deliberare le modifiche statutarie può cambiare al fine, per ipotesi, di subordinare l’alienazione al mero gradimento o al consenso di quella medesima maggioranza. Idem, per il diritto di prelazione e/o di tag-along (co-vendita) concesso dallo statuto ad ogni socio in caso di alienazione delle quote di maggioranza, che quella stessa maggioranza elimini cancellando la relativa clausola dal testo statutario. In tutti questi casi generalmente non si dubita che, se lo statuto non richieda l’unanimità o non elevi la maggioranza necessaria per la modifica di quella specifica clausola in modo da rendere determinante il consenso del singolo socio, questi mantenga il diritto che ne deriva finché la maggioranza non decida di eliminare o modificare la clausola che lo preveda: il diritto in questione è in balia della maggioranza, e non è nemmeno previsto il diritto di recesso per il socio che ne subisce la perdita contro la sua volontà. L’unico impedimento può derivare soltanto dal principio di buona fede e dalla conseguente impugnabilità delle delibere connotate da abusi della maggioranza a danno della minoranza. Se v’è chi pensa che il diritto di sottoscrizione in caso di aumento del capitale si ponga su un piano diverso rispetto al diritto di libera alienazione della quota o al diritto di prelazione o al diritto di co-vendita, ciò è perché si tende a guardare al diritto di sottoscrizione nella s.r.l. come se si trattasse del diritto di opzione nella s.p.a. In quest’ultimo tipo sociale si tutela il socio investitore riconoscendogli un diritto (qui sì) indisponibile non solo dalla maggioranza (fuori dai casi strettamente previsti), ma anche dal singolo socio, se non mediante decisione ex post o comunque connessa ad un determinato aumento di capitale oggetto di delibera: qui non vi sono alternative praticabili con scelta tra diverse opzioni statutarie, che hanno alla base diverse modalità e filosofie di organizzazione della raccolta di nuove risorse. Al contrario nella s.r.l. la diversa prospettiva legata alla figura del socio imprenditore conduce ad una pluralità di regole organizzative opzionabili, a fronte delle quali il diritto di sottoscrizione non ha più nulla di indisponibile, retrocedendo a semplice profilo soggettivo (il punto di vista del socio) di una regola organizzativa di raccolta delle nuove risorse pienamente disponibile sia in sede di prima conformazione dello statuto sia in occasione di successive modifiche del medesimo. Peraltro, deve anche sottolinearsi che quanto precede non rende vana l’adozione esplicita o implicita della regola di legge non assistita da una clausola di non introducibilità di una diversa regola senza il consenso unanime: prevedere direttamente in statuto la possibilità per la maggioranza di offrire le nuove quote a terzi, da un lato, e lasciare alla maggioranza il potere di modificare lo statuto per poter con una successiva delibera (o con una contestuale delibera condizionata all’efficacia della prima) offrire le nuove quote a terzi, dall’altro, non sono situazioni del tutto coincidenti. Nel secondo caso il vaglio, alla stregua del principio di buona fede, delle motivazioni che inducono la maggioranza a modificare la regola precedente, specie se in collegamento con una specifica delibera di aumento contestuale o di poco posteriore, nonché in ogni delibera di aumento successiva, deve essere effettuato con particolare attenzione e rigore, onde evitare abusi a danno dei soci di minoranza nell’assenza di un reale interesse sociale alla modifica della regola precedente e/o alla concreta operazione di offerta ai terzi. Invece, se l’offerta a terzi è già sin dall’inizio prevista in statuto (o è ivi introdotta con il consenso unanime), ogni socio è consapevole e co-artefice del rischio di entrata di nuovi soci non graditi a tutti e della diluizione della propria partecipazione al capitale che potrebbe conseguirne: benché anche in tali casi potrebbero verificarsi decisioni viziate da malafede, lo spazio per l’abuso di maggioranza sembra decisamente più ridotto.

Il principio di buona fede rappresenta, in definitiva, un utile strumento di controllo, da privilegiare per la sua elasticità e migliore adattabilità al caso specifico, rispetto all’invocazione di una regola di unanimità non prevista dalla legge e non negoziata dai soci, che rischierebbe di favorire, senza buone ragioni, comportamenti opportunistici di singoli soci.

Da ultimo va precisato che, in conformità a quanto stabilito dall’art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, c.c., il diritto di recesso del socio non consenziente spetta in occasione delle singole delibere di aumento con offerta delle nuove quote a terzi: non anche, e non già, in occasione della modifica dell’atto costitutivo, deliberata a maggioranza, con cui si introduce la possibilità astratta che ciò possa legittimamente avvenire.

Note Bibliografiche

In dottrina non si dubita della possibilità di introdurre la clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., successivamente alla costituzione della società, mediante una modificazione statutaria, a dispetto della mancata precisazione legislativa altrove invece presente (si vedano, ad esempio, gli artt. 2443, comma 2, e 2446, comma 3, c.c., quest’ultimo richiamato in materia di s.r.l. dall’art. 2482, comma 6, c.c.). Si veda per tutti G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D. Busnelli, Tomo II, Giuffrè, 2010, 1539 s., secondo il quale «il dubbio che essa possa risultare solamente dalla stesura originaria» dell’atto costitutivo è «da fugare in quanto [...] è principio generale che ogni richiamo della legge all’atto costitutivo debba considerarsi riferito non solo al documento sottoscritto dai soci al momento della nascita della società, ma anche a quello risultante dalle modifiche introdotte successivamente».

La questione, con tutta evidenza, è «come debba essere adottata la delibera di modifica statutaria introduttiva della clausola che consente la soppressione o la limitazione del diritto di sottoscrizione: se cioè, con le normali maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costitutivo dall’art. 2479-bis, comma 3°, oppure, a sua volta, con il consenso di tutti i titolari del suddetto diritto, esattamente come avverrebbe, in assenza di tale clausola, affinché le quote di nuova emissione possano essere offerte a terzi» (G. ZANARONE, Della società, loc. cit.).

Secondo un primo orientamento tale modificazione statutaria richiede il consenso di tutti i soci. Al riguardo, si vedano: E. FAZZUTI, Art. 2481-bis, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, vol. 3, Giappichelli, 2003, 187, secondo il quale «la possibilità di riservare in tutto o in parte l’aumento del capitale a non soci dipende … da un’espressa previsione in tal senso, la quale … può essere introdotta nell’atto costitutivo solo con il consenso di tutti i soci, perché l’art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo, tamquam non esset se la maggioranza potesse introdurre la clausola a suo piacimento»; G. ZANARONE, ult. cit., 1540, per il quale, soprattutto tenuto conto della «qualifica del diritto di sottoscrizione come diritto soggettivo perfetto» (così alla nt. 23), è necessario il consenso di tutti i soci «in quanto … la maggioranza, allorché non può procedere per regola direttamente a sopprimere o limitare un determinato diritto senza il consenso del titolare, non potrebbe neppure autoattribuirsi il relativo potere indirettamente attraverso una modificazione dell’atto costitutivo che sopprima la necessità di quel consenso, pena la completa vanificazione della suddetta regola: un rischio il quale può essere scongiurato [...] solo ammettendo che anche per disporre preventivamente del diritto di sottoscrizione attraverso la clausola volta ad assoggettarlo al potere della maggioranza occorra il consenso di tutti i soci, si esprima esso nella sottoscrizione dell’atto costitutivo che quella clausola originariamente contenga, oppure nella adozione all’unanimità della delibera di modifica statutaria che quella clausola successivamente introduca»; M. NOTARI, Art. 2481-bis. Il diritto di opzione e la sua esclusione, in S.r.l. Commentario dedicato a Giuseppe B. Portale, a cura di A. Dolmetta e G. Presti, Giuffrè, 2011, 914; COMITATO INTERREGIONALE DEI CONSIGLI NOTARILI DELLE TRE VENEZIE, Massima n. I.G.46, in Orientamenti del Comitato triveneto dei notai in materia di atti societari, il quale «ritiene che le decisioni dei soci di introduzione nello statuto della clausola che consente di attuare aumenti di capitale mediante offerta di quote di nuova emissione direttamente a terzi (art. 2481-bis, c.c.), richieda il consenso di tutti i soci rappresentanti l’intero capitale sociale. La previsione di legge che vieta l’adozione di delibere di aumento di capitale senza riconoscere ai soci il diritto di “opzione” in assenza di una espressa previsione dell’atto costitutivo in tal senso, non avrebbe, infatti, alcun significato normativo se si consentisse alla medesima maggioranza cui competerebbe l’adozione delle delibere vietate di rimuovere il divieto alla loro adozione»; F. FERRARA jr. – F. CORSI, Gli imprenditori e le società, XV ed., Giuffrè, 2011, 939, nt. 3; M. SPERANZIN, Diritto di sottoscrizione e tutela del socio nella s.r.l., Giappichelli, 2012, 49 ss., al quale, in generale, si rinvia per una approfondita analisi al riguardo e per il quale, in particolare, «l’inserimento, a seguito di una modifica statutaria, della clausola di “apertura”, ossia della clausola dell’atto costitutivo che legittima l’aumento del capitale con esclusione del diritto di sottoscrizione e offerta a terzi delle nuove quote (con conseguente e possibile successiva modifica della posizione partecipativa del socio, oltre che dei rapporti partecipativi tra i soci) può essere deciso esclusivamente all’unanimità e quindi con il consenso di tutti i soci» (50).

Viceversa, secondo l’orientamento maggioritario, l’introduzione della clausola in parola non richiede il consenso di tutti i soci, essendo sufficienti i quorum previsti per le modificazioni statutarie. Al riguardo si vedano: G. DE MARCHI – A. SANTUS e L. STUCCHI,Art. 2481-bis, in Società a responsabilità limitata. Artt. 2462 – 2483 c.c., a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi e M. Notari, Egea-Giuffrè, 2008, 1197 ss., i quali evidenziano che «nella norma infatti non si fa alcun riferimento alla necessità dell’unanimità, mentre ove il legislatore ha ritenuto necessario il consenso di tutti i soci l’ha espressamente previsto, trattandosi di regola eccezionale nell’ambito delle società di capitali, per le quali vige il principio maggioritario». I medesimi (alla nt. 57) evidenziano poi che «non a caso ove il legislatore pretende il consenso unanime dei soci lo prevede espressamente: è il caso dei diritti particolari dei soci che possono essere modificati solo all’unanimità (art. 2468, comma 4); ove poi il legislatore ponga una regola che non può essere derogata, se non all’unanimità, ne fa espressa menzione: è il caso dell’impossibilità di escludere il diritto di sottoscrizione in sede di aumento di capitale successivo ad una sua riduzione per perdite (art. 2481-bis, comma 1, secondo periodo)». Si sottolinea quindi che «ove, poi, alla modifica statutaria segua la delibera di aumento del capitale, chi non vi ha consentito non è privo di tutele, potendo comunque esercitare il diritto di recesso: rimedio attraverso il quale è possibile effettuare, con riguardo al caso concreto, una scelta di convenienza tra restare nella società con un ruolo ridimensionato, ovvero uscire dalla compagine sociale. Infine, a favore della possibilità di introdurre la clausola a maggioranza depongono i nuovi artt. 2479, comma 2 n. 5, e 2479-bis, comma 3, a norma dei quali è possibile adottare una decisione in ordine al compimento di un’operazione che comporta una rilevante modificazione dei diritti dei soci con il voto della maggioranza dei presenti in assemblea, purché almeno pari alla metà del capitale sociale. Sembra potersi pertanto concludere nel senso che tale clausola possa essere introdotta nello statuto nel corso della vita della società a maggioranza, atteso che essa non incide su singole posizioni individuali, ma si rivolge a tutti i soci, indistintamente considerati, analogamente a qualunque altra modifica dell’organizzazione che si riflette sulla posizione di questi, limitandone le prerogative a vantaggio dell’interesse sociale»; A. BARTALENA, Art. 2481-bis, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, vol. 3, Jovene, 2004, 1662 s., nt. 6, secondo il quale «l’unica ipotesi in cui è necessaria una deliberazione all’unanimità per l’esclusione del diritto di opzione è quella – espressamente richiamata – dell’art. 2482-ter; né sembra necessario attribuire nei casi descritti un diritto di veto al socio di minoranza, che è già sufficientemente tutelato mediante il riconoscimento del diritto di recesso nell’ipotesi che venga deliberato l’aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di sottoscrizione e che, oltre tutto, poteva cautelarsi anticipatamente, facendo inserire nell’atto costitutivo clausole di salvaguardia dei propri interesse e diritti»; G. PINNA, Art. 2481-bis, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, III, Cedam, 2005, 2087, nt. 9, secondo il quale «non si ravvisano ostacoli di sorta a che la clausola che consente l’ingresso di terzi possa essere introdotta con modifica dell’atto costitutivo ai sensi del combinato disposto degli artt. 2480 e 2479 bis c.c. e quindi con il consenso della metà del capitale sociale»; P. BUTTURINI, Clausole statutarie relative ad aumento e riduzione del capitale nella s.r.l., in Riv. soc., 2007, 862, il quale «rileva che il socio non consenziente ha il diritto di recesso, e che, se si fosse ritenuto modificabile solo all’unanimità questo aspetto, si sarebbe dettata una previsione analoga a quella contenuta nell’art. 2468, comma 4, c.c. relativo alla modifica dei diritti particolari dei soci. L’interesse del singolo socio a non subire l’ingresso in società di terzi è tutelato dal diritto di recesso; l’introduzione della possibilità che ciò avvenga pare rimessa alla volontà della maggioranza, in assenza non solo di una norma analoga a quella appena citata, ma anche di un’altra espressione idonea ad escludere una successiva modifica a maggioranza come «In sede di costituzione della società si può prevedere» (in luogo di quella utilizzata dal legislatore «L’atto costitutivo può prevedere»)»; F. MAGLIULO, Le modificazioni dell’atto costitutivo, in La riforma della società a responsabilità limitata, C. Caccavale, F. Magliulo, M. Maltoni e F. Tassinari Ipsoa, 2007, 597 s., secondo il quale «in mancanza di un esplicito divieto al riguardo, deve anche in tal caso trovare applicazione il principio generale che … governa le società a responsabilità limitata, in forza del quale non esistono posizioni del socio che non possano essere modificate dalla maggioranza, salvo i casi eccezionali in cui la legge preveda la necessità del consenso unanime di tutti i soci. A favore di tale conclusione depone anche la norma che consente che con delibera assembleare maggioritaria si possa apportare una “rilevante modificazione ai diritti dei soci”, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2479 secondo comma n. 5 e 2479-bis terzo comma c.c. Ne deriva che la delibera introduttiva della clausola in parola viene ad assumere una duplice valenza. Da un lato infatti essa costituisce una modificazione dell’atto costitutivo ai sensi dell’art. 2479 secondo comma n. 4 c.c., dall’altro essa rappresenta una decisione di compiere un’operazione che comporta una rilevante modificazione dei diritti dei soci ai sensi dell’art. 2479 secondo comma n. 5 c.c. Ciò peraltro non incide sul procedimento di adozione della decisione, poiché sotto entrambi i profili delineati è prescritta la necessità che la decisione sia assunta con l’adozione del metodo collegiale (art. 2479 comma quarto c.c.) e che essa riporti il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (art. 2479-bis terzo comma c.c.)»; G.A.M. TRIMARCHI, L’aumento del capitale sociale, Ipsoa, 2007, 332 s., il quale evidenzia che «la previsione dell’unanimità troverebbe una difficile collocazione in una disciplina nella quale è testualmente possibile assumere a maggioranza delibere che comportano una “rilevante modificazione dei diritti dei soci”. Nemmeno convince per l’unanimità la considerazione della fattispecie in cui l’introduzione della clausola possa comportare una lesione dei particolari diritti (ad esempio negli utili), assegnati ad un socio ex art. 2468, c. 3, c.c., e ciò sempre perché la previsione dell’esclusione della sottoscrizione è sempre meramente programmatica e, come tale, non idonea a determinare alcuna lesione. Quest’ultima potrà, al più, verificarsi in sede di assunzione della delibera di aumento con esclusione del diritto di opzione. Solo in tal caso avrebbe senso discutere di una delibera di aumento da adottarsi all’unanimità. Non può tuttavia trascurarsi il fatto che l’art. 2468 c.c. richieda l’unanimità solo quando i diritti particolari riconosciuti ai soci vengano modificati nel senso programmatico. Il che non si rinviene nella fattispecie al vaglio. Sicché il combinato disposto degli artt. 2479, n. 5 e 2473 c.c. sembra, più verosimilmente espressione di un generale principio dal quale è lecito ricavare che, nei casi in cui determinate operazioni comportino una indiretta modifica dei particolari diritti attribuiti ai soci, tale decisione possa essere assunta a maggioranza, restando assicurata al socio, titolare del particolare diritto, la facoltà di recedere dalla società»; O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, V, Cedam, 2007, 337, secondo il quale «non pare che occorra in tal caso l’unanimità dei consensi dei soci»; G. GIANNELLI, Le modificazioni dell’atto costitutivo. Le operazioni sul capitale, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, vol. IV, Cedam, 2009, 311 s., secondo il quale «la previsione dell’esclusione del diritto è rimessa all’atto costitutivo ma [...] è da ritenere che tale possibilità possa essere introdotta anche da una successiva delibera di modifica adottata a maggioranza». Secondo l’A., l’obiezione contraria «è smentita sia dall’art. 2481 bis che dichiara insopprimibile il diritto di sottoscrizione solo nel caso di aumento di capitale deliberato contestualmente alla riduzione del capitale per perdite al di sotto del minimo legale, sia dall’argomento a contrario offerto dall’art. 2468, co. 4 che prevede la modificabilità, con il consenso unanime di tutti i soci, unicamente dei diritti attribuiti ai sensi del co. 3 e cioè dei diritti particolari attribuiti a singoli soci e riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili»; S.A. CERRATO, Aumenti di capitale e diritti del socio di s.r.l., in Le nuove s.r.l., opera diretta da M. Sarale, Zanichelli, 2008, 855, secondo il quale l’opinione per cui occorrerebbe una deliberazione unanime «non convince pienamente. Innanzitutto perché [...] in un tipo societario comunque fondato sul principio maggioritario, l’unanimità rappresenta un’eccezione che presuppone un’esplicita previsione, qui assente (pensiamo all’art. 2468 c.c., in relazione ai «diritto particolari»), e non tollera estensioni analogiche [...] In secondo luogo, pare contraddittorio esigere l’unanimità per una decisione solo potenzialmente pericolosa perché non modifica ancora gli assetti proprietari e poi riconoscere soltanto un diritto di recesso quando la variazione viene effettivamente approvata ed il pregiudizio si concretizza»; M.S. SPOLIDORO, L’aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in RDS, 2008, 484 s., per il quale, rispetto all’opinione per cui occorrerebbe una deliberazione unanime, «si può obiettare che la legge vuole che l’atto costitutivo sia sempre modificabile (in linea di principio) a maggioranza esplicitamente (art. 2468, 4° comma, c.c.). Inoltre la tutela del socio non consenziente è generalmente assicurata dal diritto di recesso inderogabilmente garantito dall’art. 2473, 1° comma, c.c. nei casi previsti dalla disposizione appena citata: tutela che, nella fattispecie dell’aumento di capitale «riservato», è già prevista dall’art. 2481-bis, 1° comma, ultima frase, c.c.»; C.A. BUSI, Aumento del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., Egea, 2013, 498, secondo il quale «il legislatore, se avesse voluto richiedere per tale operazione il consenso unanime dei soci, lo avrebbe esplicitato come nel caso nell’art. 2468, comma quarto c.c. Non sembra, peraltro, nemmeno che il diritto di opzione rientri direttamente nel concetto di «particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili» (in tale caso l’applicazione dell’art. 2468, comma quarto, c.c. sarebbe diretta). È vero che dall’inciso dell’ultimo comma dell’art. 2352, c.c. (che parla di diritti amministrativi diversi da quelli previsti nell’articolo stesso quali il diritto di opzione e il diritto di voto) si potrebbe desumere che il diritto di opzione sia un diritto amministrativo o in parte amministrativo, ma anche aderendo a tale ricostruzione non sembra si possa ricomprendere nell’inciso «diritti riguardanti l’amministrazione della società» di cui all’art. 2468, terzo comma, c.c. il più generico «diritto amministrativo o presunto tale di sottoscrizione». Inoltre, secondo un parere sarebbe contraddittorio esigere l’unanimità per una decisione solo potenzialmente pericolosa perché non modifica ancora gli assetti proprietari e poi riconoscere soltanto un diritto di recesso quando la variazione viene effettivamente approvata e il pregiudizio si concretizza. Il silenzio del legislatore sembrerebbe significare che lo stesso abbia ritenuto sufficiente presidio per il socio il rimedio del diritto di recesso ex art. 2481-bis c.c. e che quindi la clausola statutaria che prevede l’esclusione del diritto di sottoscrizione possa essere introdotta con deliberazione adottata a maggioranza, essendo insopprimibile il diritto di sottoscrizione solo nel caso di aumento del capitale deliberato contestualmente alla riduzione del capitale per perdite al di sotto del minimo legale».

Quanto alla sussistenza del diritto di recesso a fronte dell’introduzione della clausola che consente di offrire a terzi le partecipazioni di compendio di futuri aumenti di capitale, la questione è risolta negativamente dalla maggioranza degli autori favorevoli alla tesi per cui la relativa modificazione statutaria sia retta dal principio maggioritario. In tal senso, si vedano: M. VENTORUZZO, Recesso da società a responsabilità limitata e valutazione della partecipazione del socio recedente, in N. giur. civ. comm., 2005, II, 44, il quale, quanto al «dubbio se il diritto di recesso consegua unicamente alla decisione di aumentare il capitale con esclusione del diritto d’opzione, ovvero anche alla deliberazione con la quale lo statuto viene modificato per introdurre tale facoltà», ritiene che «la prima soluzione appare decisamente preferibile, sia sul piano testuale (la disposizione, infatti, parla di “decisione” con riferimento all’aumento del capitale, non alla modifica statutaria che consente la limitazione del diritto d’opzione); sia considerando che la mera possibilità di offrire azioni a terzi non sembra sufficiente a giustificare l’exit, che invece può rappresentare uno strumento di tutela delle minoranze nel caso in cui tale facoltà venga effettivamente esercitata, estendendo il rapporto corporativo a nuovi soci, potenzialmente non graditi»; G. DE MARCHI – A. SANTUS e L. STUCCHI, Art. 2481-bis, cit., 1198 s., per i quali «i soci che non hanno consentito alla decisione non subiscono alcun pregiudizio attuale, atteso che la previsione è volta a configurare l’assetto dell’organizzazione, ma non a produrre effetti immediati sulla loro posizione»: evidenziano quindi (alla nt. 58) che «proprio per questa ragione non sembra doversi riconoscere alcun rimedio a favore di chi non abbia concorso all’approvazione della sola modifica statutaria, salvo che sia prevista nello statuto un’apposita causa di recesso»; e (alla nt. 59) che «nemmeno dal riferimento all’art. 2479, comma 2, n. 5, consegue per i soci che non abbiano consentito alla deliberazione avente ad oggetto l’introduzione della clausola di esclusione la facoltà di recedere, dal momento che l’art. 2473, comma 1, individua quale presupposto del recesso la modificazione dei diritti particolari di cui all’art. 2468, e non di quelli indicati dall’art. 2479, comma 2, n. 5, che pare riferirsi a tutti i soci»; F. MAGLIULO, Le modificazioni, cit., 597 s., per il quale «non è attribuito ex lege al socio non assenziente il diritto di recesso ex art. 2473 c.c., il quale prevede tale diritto con riferimento alle deliberazioni che comportino una rilevante modificazione dei soli diritti di cui all’art. 2468 terzo comma c.c. Ma ciò non deve meravigliare, perché in tal caso il diritto di recesso compete ex art. 2481-bis primo comma c.c. con riferimento alla successiva delibera che aumenti il capitale con soppressione del diritto di sottoscrizione. Peraltro nulla vieta che il socio di minoranza, in sede di atto costitutivo, pretenda l’introduzione di una clausola attributiva del diritto di recesso, questa volta pattizio, già in dipendenza dell’introduzione della clausola che consenta l’aumento di capitale mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi»; G.A.M. TRIMARCHI, op. ult. cit., 333, secondo il quale «non si può dubitare che la “decisione” cui è collegato il potere di recedere dalla società non sia quella mediante la quale si introduce la clausola programmatica, come tale inidonea a comportare lesione dei diritti dei soci, bensì la delibera attuativa dell’aumento di capitale, nella quale si concretizza la lesione del socio»; O. CAGNASSO, op. ult. cit., 337, secondo il quale «non pare che […] i soci non consenzienti abbiano diritto di recesso. Infatti si tratta di una clausola che introduce una mera possibilità; solo nel caso in cui quest’ultima si traduca in una concreta decisione, che sopprima il diritto di sottoscrizione, i soci non consenzienti hanno […] la tutela costituita dalla possibilità di esercitare il recesso»; M.S. SPOLIDORO, op. ult. cit., 485, il quale, sulla base del tenore dell’art. 2481-bis, comma 1, ultima frase, c.c., ritiene «superfluo il (problematico) tentativo di proporre un’interpretazione estensiva dell’art. 2473, 1° comma, c.c. al fine di far rientrare nell’ambito di applicazione della norma anche il caso dell’introduzione, nell’atto costitutivo, della possibilità di deroga al diritto di sottoscrizione proporzionale dei soci». [Nota bibliografica a cura di A. PIANTELLI]