Le partecipazioni sociali a tempo

È legittimo emettere partecipazioni a tempo, soggette a termine finale di durata, siano esse rappresentate o meno da azioni.

Il valore di liquidazione delle partecipazioni è liberamente determinabile, poiché non sussistono nella fattispecie né le ragioni di tutela del socio ricorrenti qualora si verifichino cause legali di recesso, né quelle invocate in caso di espulsione dalla compagine sociale per volontà altrui (azioni riscattabili, esclusione, drag along).

1. L’art. 17, comma 3, del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo Unico in materia di società partecipazione pubblica) stabilisce che nella società a partecipazione mista pubblico-privata affidataria di appalti o concessioni «la durata della partecipazione privata alla società ... non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione».

Normativamente, l’indicazione della durata ha sempre costituito uno degli elementi del contratto di società (art. 2295 n. 9 c.c.; art. 2328 n. 13 c.c.) ed è quindi sempre stata predicata solo rispetto all’organizzazione comune: ha sempre misurato il tempo dell’investimento collettivo, dell’affare comune.

La disposizione del D.Lgs. 175/2016, invece, impone la durata come elemento essenziale della singola partecipazione, segnatamente di quella del soggetto privato, a tutela del principio dell’imparzialità e della strumentalità della scelta del socio da parte della pubblica amministrazione.

In tale prospettiva, si può sostenere che la norma dell’art. 17 D.Lgs. 175/2016 si limita a prescrivere un risultato da conseguire, senza delineare una fattispecie, che potremmo convenzionalmente definire “partecipazione a tempo” (o “a durata predeterminata”), declinabile (visto che gli enti pubblici possono partecipare solo a s.p.a. o a s.r.l.) in “azioni a tempo” (o a “durata predeterminata”) e in “quota di partecipazione a tempo”, (o “a durata predeterminata”).

Dato atto che il risultato a cui la legge mira consiste nell’espulsione del socio privato dalla società a partecipazione mista, a tal fine è certamente possibile ricorrere agli istituti a tal scopo ordinariamente funzionali, ovvero al riscatto delle azioni nella s.p.a., e all’esclusione o anche al riscatto della quota nella s.r.l., in conformità ai più recenti approdi interpretativi (nota 1: Massima n.153 del Consiglio Notarile di Milano, a cui si rinvia; sul tema, con riferimento alle società a partecipazione mista pubblico-privata si veda anche lo Studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 298/2016/I: La costituzione di nuove società a partecipazione mista pubblica-privata: statuti delle s.p.a., delle s.r.l., speciali categorie di azioni e patti parasociali (art. 17 T.U. Società a partecipazione pubblica), a cura di Maltoni-Ruotolo).

2. Ad avviso di questa Commissione è legittimo altresì creare partecipazioni a termine finale di durata, destinate a cessare a certo tempo.

Ulteriormente, tale soluzione organizzativa è applicabile non solo alle società a partecipazione mista pubblico-privata di cui all’art. 17 del D.Lgs. 175/2016, ma anche a quelle di “diritto comune”, qualunque siano il tipo organizzativo adottato; e pertanto, per tale via ed a fortiori, altresì a tutte le società a partecipazione pubblica (e pertanto senza limiti connessi all’oggetto sociale o alle qualità soggettive dei soci), stante quanto previsto nell’art. 1, terzo comma, D. Lgs. 175/2016.

3. Sul piano sistematico la legittimità di scelte organizzative capaci di rendere potenzialmente temporanea la partecipazione sociale di singoli soci o di parte di essi, sia essa rappresentata o meno da azioni, sembra già ampiamente suffragata dai dati normativi e dagli orientamenti interpretativi. Allorché, per concessione normativa, la società è priva di durata, e non è quotata in un mercato regolamentato, ogni singolo socio può decidere di far cessare la sua partecipazione in ogni tempo, salvo l’obbligo del preavviso (art. 2437, terzo comma c.c.; art. 2473, secondo comma c.c.).

La legge (art. 2437, quarto comma, c.c.; art. 2473, primo comma c.c.) consente inoltre di introdurre nello statuto cause di recesso ulteriori rispetto a quelle legali, tali da consentire al socio, o a determinati soci (portatori, per esempio, di azioni di categoria), di disinvestire al verificarsi delle condizioni previste, anche eventualmente di natura economica (mancato raggiungimento o, al contrario, raggiungimento di determinati risultati economici o di bilancio).

Già prima della riforma del 2003, la dottrina perorava l’ammissibilità di azioni “riscattande”, ovvero caratterizzate dal diritto ad essere riscattate dalla società (che quindi era obbligata in tal senso), «espressione di una partecipazione ad tempus, contraddistinta da un affievolimento del rapporto associativo e da un’accentuazione di quello di credito» (nota 2: Calvosa, Le clausole di riscatto nella società per azioni, Milano, 1995, p. 243), ammissibilità confortata definitivamente dalla previsione delle azioni riscattabili (art. 2437 sexies c.c.): azioni che «attribuiscono dunque un vero e proprio «diritto al riscatto come diritto allo smobilizzo del finanziamento effettuato in favore della società» (nota 3: Calvosa, voce Azioni riscattabili, in Dizionari Sistematici, coordinati da Salvatore Patti, Società e Fallimento, a cura di N. Abriani e A. Castagnola, Milano, 2008, p. 167).

Non si ravvisano, dunque, ostacoli di natura sistematica alla legittimità di partecipazioni sociali a tempo (o a termine finale di durata), siano esse rappresentate o meno da azioni, alle quali si riconnette un effetto organizzativo diverso da quello generato dalle fattispecie descritte solo per la certezza sia dell’”an” sia del “quando” del disinvestimento (nota 4: In tal senso anche Sfameni, Azioni di categoria e diritti patrimoniali, Milano, 2008, p. 147, secondo il quale i dati normativi richiamati non rendono più revocabile in dubbio la compatibilità dell’investimento a tempo con la fattispecie societaria).

In altri termini – e riprendendo concetti da altri espressi (sebbene con riferimento alle diverse fattispecie delle azioni riscattabili o delle azioni che incorporano il diritto di recesso ad nutum) (nota 5: Sfameni, op. cit., p. 143) – sembra quindi possibile configurare partecipazioni che al tempo stesso assicurino e impongano il disinvestimento, privando entrambe le parti del rapporto (il singolo socio e l’organizzazione sociale) di discrezionalità in proposito, con l’effetto di eliminare a priori, relativamente a tale profilo, l’incertezza che nelle situazioni organizzative in precedenza descritte grava invariabilmente una delle parti (e precisamente sull’organizzazione sociale allorché sia attribuito al socio il diritto di recesso discrezionale o il diritto di far riscattare le proprie azioni o quote; sul socio allorché sia consentito alla società di esercitare il diritto di riscatto discrezionale) (nota 6: L’ammissibilità del recesso ad nutum e del diritto di riscatto discrezionale o incondizionato non è pacifica in dottrina. A favore, e per riferimenti alla diverse tesi, Sfameni, op.cit., pp. 147 e ss.).

Allo stesso modo, la soluzione organizzativa priva le parti degli strumenti di reazione tipicamente previsti o ammessi: in caso di recesso, la possibilità di rimuoverne la causa; in caso di esclusione ai sensi dell’art. 2473 bis c.c., il diritto ad impugnare la decisione dell’organo competente. Il risultato risulta peraltro giustificato da un lato dall’oggettività del fatto che determina l’effetto solutorio della partecipazione e dall’altro dalla constatazione che la scadenza rappresenta una caratteristica della fattispecie di partecipazione sottoscritta, alla stregua di altre che possono caratterizzarla come, per esempio, l’assenza totale o parziale del diritto di voto, o la postergazione nelle perdite, o il privilegio nella ripartizione degli utili. Non vi può essere dunque alcun sindacato sulla produzione dell’effetto solutorio.

Intuitivamente, la scadenza può connotare non tutte le partecipazioni sociali, poiché altro non sarebbe che il termine finale di durata della società, ma solo alcune di esse: ne consegue che nella società per azioni dette partecipazioni costituiscono di necessità una categoria, con ogni conseguente effetto organizzativo, e quindi con le tutele che la legge (e segnatamente l’art. 2376 c.c.) appresta in tal caso sul piano dei rapporti fra azionisti di diverse categorie.

Nelle società a responsabilità limitata la partecipazione a tempo potrà essere relazionata alla persona del socio secondo il modello comune; in alternativa, e “limitatamente” alle P.M.I., sarà possibile scomporre la partecipazione in più unità di uguale valore a scadenza, ai sensi dell’art. 26, comma due, del D.L. 179/2012, così da creare una categoria, con conseguente applicazione estensiva della disciplina della s.p.a.

Sul piano degli interessi economici, la creazione di partecipazioni a tempo può consentire alla società di approvvigionarsi di capitali di rischio per il tempo necessario a finanziare l’impresa, o l’avvio di una nuova impresa, ed al contempo assicurare all’investitore, certamente di minoranza, il disinvestimento laddove il mercato secondario sia di fatto inesistente.

L’ammissibilità della fattispecie può anche condurre a soluzioni finanziarie originali. Oltre alla liquidazione mediante monetizzazione della partecipazione, si potrebbe immaginare, per esempio, l’emissione di azioni convertibili, alla scadenza convenuta, in obbligazioni, o in strumenti finanziari con diritto di rimborso.

Si può senz’altro ammettere che il termine sia individuato con riferimento ad un preciso giorno di calendario (per esempio: 31 dicembre 2020) o sia determinabile per relationem, come sembra desumibile dall’art. 17 del D.Lgs. 175/2016 in epigrafe evocato (e pretesto delle presenti note), laddove lega la scadenza della partecipazione alla durata del contratto di servizio (si potrebbe immaginare, per esempio, di collegare la durata della partecipazione sociale del socio di una società professionale o di una società artigiana al raggiungimento della data di pensionamento) (nota 7: Allargando la prospettiva, si potrebbe ipotizzare anche la creazione di partecipazioni soggette a condizione risolutiva del verificarsi di un determinato evento, tema del quale, tuttavia, occorre vagliare le possibili implicazioni).

4. L’attenzione deve allora indirizzarsi alla disciplina della cessazione del rapporto sociale rappresentato dalle partecipazioni a tempo (o a termine finale di durata), segnatamente alle regole di liquidazione. Quella di riferimento è certamente rappresentata dalle regole dettate in materia di recesso, applicabili, in forza di espresso, ancorché parziale, rinvio, anche al riscatto di azioni di s.p.a. o all’esclusione del socio di s.r.l., e quindi, in definitiva, a tutte le fattispecie tipiche di disinvestimento, volontario o forzato.

Dato atto che la partecipazione a tempo produce un risultato organizzativo nella sostanza equivalente a quello del recesso, sembrerebbe sistematicamente coerente concludere che la liquidazione dei soci a tempo dovrà essere attuata mediante il procedimento previsto negli artt. 2437 quater o 2473 c.c.

A ben vedere, la caratteristica peculiare della partecipazione in oggetto, ovvero quella “di cessare” alla scadenza del termine, non sembra rendere naturalmente percorribili, senza correttivi statutari, le soluzioni dell’offerta della stessa agli altri soci e ai terzi o quella dell’acquisto da parte della società, per il fatto stesso che non esiste più, ontologicamente, una partecipazione da acquistare destinata a “continuare”. Se fosse acquistabile da parte di altri, soci o terzi (o società medesima), quella stessa partecipazione sarebbe non “a tempo”, ma “ordinaria”.

Dunque, nel silenzio dello statuto, alla scadenza del termine di durata la liquidazione non potrà che avvenire mediante riduzione del capitale sociale e quindi, al massimo mediante acquisto di azioni proprie ai sensi dell’art. 2357 bis, primo comma, n. 1) c.c.

La possibilità di ricorrere all’intera panoplia di soluzioni offerte dagli artt .2437 quater c.c. e 2473 c.c. presuppone che le partecipazioni a tempo siano fin dall’origine previste come convertibili in azioni o quote “ordinarie” qualora alla liquidazione del socio si pervenga mediante acquisto da parte degli altri soci, offerta ai terzi, o ricorso alle riserve divisibili o agli utili (e quindi mediante acquisto di azioni proprie o accrescimento agli altri soci nella s.r.l.).

Qualora dovesse ricorrersi alla riduzione del capitale sociale, che è certamente di natura reale, troveranno applicazione gli artt. 2445 e 2482 c.c.

La certezza e la notorietà preventiva del programma di disinvestimento non sembrano infatti ragioni sufficienti per negare ai creditori il diritto di opposizione.

Sistematicamente, infatti, non è argomentabile la priorità di alcuni soci rispetto ai creditori sul capitale sociale (o meglio, sui valori dell’attivo corrispondenti a quella frazione del patrimonio netto definita “capitale sociale”), nemmeno nelle società di persone (art. 2306 c.c.).

Dunque, pur avvertiti, i creditori sociali conservano il diritto di opposizione, rimedio tecnico che consente di continuare a qualificare i soci a tempo come residual claimants, investitori di capitale di rischio le cui ragioni non possono essere antergate a quelle degli investitori di capitale di credito (creditori sociali).

Vi è da chiedersi, per completezza, quale conseguenza sortirebbe il vittorioso esperimento dell’opposizione dei creditori sul piano organizzativo e rispetto alla “durata” della partecipazioni a tempo.

La scelta interpretativa sembra ridotta a due opzioni: o si ritiene che le partecipazioni a tempo, per effetto dell’opposizione, si convertono in partecipazioni “ordinarie”, quindi senza scadenza; oppure si afferma l’applicabilità analogica dell’art. 2437 quater, ultimo comma, c.c. e dell’art. 2473, quarto comma c.c. (inciso finale), ai sensi dei quali in caso di opposizione vittoriosa dei creditori la società si scioglie, a tutela del diritto del socio di recedere.

Premesso che lo statuto può (auspicabilmente) prendere posizione sulla questione stabilendo a priori quale delle due regole debba trovare applicazione, poiché non viene in gioco alcun interesse dei terzi e quindi l’autonomia privata può esprimersi (visto anche il disposto dell’art. 2484 n. 7 c.c.), nel silenzio sembra più coerente alla scelta di offrire partecipazioni a tempo il ricorso all’applicazione analogica della disciplina del recesso.

Coloro che hanno sottoscritto (o acquistato) partecipazioni a tempo confidavano sul diritto di disinvestire a data certa, diritto di cui non possono essere privati senza il loro consenso (esattamente come colui che ha esercitato legittimamente il recesso non può essere privato del diritto di essere liquidato): ne consegue, per coerenza, che sul piano del conflitto con gli altri soci, ed in assenza di una diversa disciplina statutaria, a quel diritto deve essere riconosciuto valore preminente rispetto all’interesse alla prosecuzione della società.

5. Le considerazioni che precedono influiscono anche sui temi della valutazione dell’ammontare della liquidazione spettante ai soci a tempo nonché sulla rappresentazione contabile delle partecipazioni a tempo.

In linea di principio si può ritenere che i criteri di determinazione del valore di disinvestimento siano liberamente negoziabili, e non coincidenti con quelli previsti negli artt. 2437 ter e 2473 c.c. Nella fattispecie, infatti, non sussistono né le ragioni di tutela del socio ricorrenti qualora si verifichino cause legali di recesso, né quelle invocate in caso di espulsione dalla compagine sociale per volontà altrui (azioni riscattabili, esclusione, drag along). La soluzione organizzativa proposta presuppone la collaborazione del socio, che sceglie liberamente di sottoscrivere partecipazioni dotate della caratteristica della temporaneità, oppure accetta consensualmente l’apposizione del termine. In definitiva, quel socio accetta una scommessa sull’andamento della società.

L’unico limite sembra rappresentato dal divieto del patto leonino, che peraltro, alla luce delle tecniche di liquidazione esposte, pare venire in rilievo soprattutto con riferimento al rimborso attuato mediante acquisto delle partecipazioni da parte di altri soci o da parte di terzi, ovvero quando i mezzi provengano da sfere patrimoniali diverse dalla società.

Infatti, la dottrina che si è occupata della questione rispetto a fattispecie assimilabili sul piano degli effetti (riscatto azionario e recesso ad nutum) (nota 8: Sfameni, op.cit., p. 174) è dell’avviso che non ricorra il rischio di violazione del divieto nelle ipotesi di pagamento a carico della società, poiché il valore di rimborso non potrebbe eccedere l’ammontare delle riserve disponibili, e pertanto «il socio uscente potrà essere sempre sottoposto al rischio di ottenere un valore di rimborso inferiore al valore reale o convenzionale al momento del distacco in società».

Muovendo da tale proposta interpretativa, si può concludere che il rischio di violazione del divieto di patto leonino è certamente evitabile rispetto alla fattispecie delle partecipazioni a tempo introducendo la regola per la quale la liquidazione non può eccedere, in ogni caso, l’ammontare delle riserve disponibili o, qualora si debba procedere tramite la riduzione del capitale sociale, il valore nominale della partecipazione commisurato al capitale versato ed esistente alla data di liquidazione.

In termini più generali, si rileva che la previsione di un termine prima del quale la liquidazione non può essere pretesa sottopone il socio al rischio di perdita dell’investimento, poiché, entro detto termine, il capitale potrebbe essere perso in tutto o in parte, con conseguente annullamento (totale o parziale) anche delle partecipazioni a tempo.

Nella fattispecie, infatti, la liquidazione, anche se posta a carico di economie terze (diverse dalla società), presuppone che la partecipazione esista alla scadenza del termine finale, e non sia stata completamente erosa dalle perdite, alla partecipazione alle quali il socio non sarebbe dunque sottratto (nota 9: Così anche Sfameni, op. cit., p. 175).

6. Le considerazioni esposte sembrano fugare il dubbio che la previsione di un diritto alla liquidazione della partecipazione a termine fisso debba comportare la classificazione in bilancio delle partecipazioni a tempo fra le passività, in applicazione di quanto disposto dallo IAS 32, ai sensi del quale andrebbero annoverati fra le passività, e non nel patrimonio netto, gli strumenti che comportano a carico della società un obbligo di rimborso, fisso o determinabile, al cui adempimento la società non potrebbe sottrarsi.

Come rilevato, nella fattispecie il diritto del socio alla liquidazione è postergato e subordinato al pagamento di ogni altra categoria di partecipanti all’impresa e ai creditori della società.

Infatti, se non può avvenire (in ragione di quanto in precedenza esposto) o non avviene tramite mezzi patrimoniali provenienti dalla sfera patrimoniale di terzi (altri soci o terzi estranei alla società) – caso nel quale non rileva un debito sociale –, il rimborso del socio è posto a carico della frazione di patrimonio netto della quale i soci possono sempre liberamente disporre (riserve disponibili) oppure, qualora da porre a carico della frazione di patrimonio netto vincolata (capitale sociale), è subordinato alla mancata opposizione dei creditori; non può mai essere posto a carico della frazione di patrimonio netto indisponibile, destinata a soddisfare con preferenza i creditori sociali, senza il consenso di questi ultimi.

A tale argomentazione si aggiunga che in ogni caso la possibilità di liquidazione è condizionata all’esistenza della partecipazione alla scadenza fissata, ovvero al suo mancato annullamento, totale o parziale, causato da perdite.

Non si può dunque asserire che al momento dell’emissione delle partecipazioni a tempo sorga un debito incondizionato della società, tale da imporre di rappresentare gli apporti effettuati come passività anziché come componenti del patrimonio netto.