Legittimità del trasferimento in altro stato dell’unione europea della sede sociale con mutamento della “lex societatis”

Si ritiene ammissibile il trasferimento della sede legale di una società costituita in Italia in un altro Stato dell’Unione Europea con contemporaneo assoggettamento della società all’ordinamento giuridico straniero (c.d. mutamento della lex societatis) e, dunque, adozione di una forma societaria propria dell’ordinamento giuridico dello Stato membro in cui si è trasferita (c.d. trasformazione internazionale).

[la materia è stata successivamente disciplinata dal D.Lgs. 2023 n. 19 (entrato in vigore il 22 marzo 2023), ndr]

L’orientamento, che si occupa dei soli trasferimenti intracomunitari, risolve positivamente la questione di legittimità dello spostamento della sede sociale in altro stato con mutamento della lex societatis.

Il trasferimento della sede all’estero è espressamente previsto dal nostro legislatore nazionale, sicché, dal punto di vista generale, non possono sussistere dubbi circa l’ammissibilità di una tale delibera. L’art. 2437 c.c., infatti, garantendo al socio dissenziente il diritto di recesso a fronte della decisione della società di trasferire all’estero la sede sociale, implicitamente ne statuisce la legittimità [la lett c), a cui la Massima fa riferimento, è stata abrogata e sostituita dal D.Lgs. 2023 n. 19, ndr].

In un’ottica più concreta e particolare, sempre sul piano del diritto interno, viene in rilievo l’art. 25, comma 3, della legge n. 218/1995, il quale stabilisce che: «I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati».

Tale norma, se da un lato rappresenta un’ulteriore conferma della astratta legittimità dello spostamento della sede sociale all’estero, dall’altro subordina l’efficacia del trasferimento al rispetto delle prescrizioni, sia sostanziali che di diritto internazionale privato, del paese di arrivo. Consegue, quindi, l’inammissibilità del trasferimento della sede in un paese estero il quale, per i più vari motivi, non accetti l’ingresso di società straniere nel proprio ordinamento.

Questa la regola generale, per quanto riguarda invece i trasferimenti di sede sociale all’interno dell’Unione Europea, gli stessi devono ritenersi sempre consentiti, anche nell’ipotesi che nell’ordinamento dello Stato membro di arrivo sia stabilito un divieto di ingresso di società straniere, poiché un tale divieto sarebbe opponibile solo a società di provenienza extracomunitaria, in omaggio al principio di libertà di stabilimento di cui al combinato disposto degli artt. 49 (ex 43 TCE) e 54 (ex 48 TCE) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea che, data la sua collocazione nel sistema delle fonti, è prevalente rispetto ad ogni contraria normativa nazionale.

Quanto sopra è confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia che da tempo è orientata nel senso di ritenere contrario al principio di libertà di stabilimento ogni divieto previsto dagli Stati membri di trasferimento della sede legale delle loro società in altro Stato membro dell’Unione Europea, pertanto non si può dubitare dell’ammissibilità della deliberazione di trasferimento della sede legale di una società costituita in Italia in un altro Stato membro dell’Unione Europea.

Le citate considerazioni lasciano tuttavia impregiudicata l’ulteriore questione affrontata dall’orientamento in commento, ovvero se sia legittimo, contestualmente al trasferimento della sede sociale in uno degli Stati membri dell’Unione Europea, deliberare il mutamento della lex societatis e scegliere di sottoporre la società alle regole dell’ordinamento giuridico del paese d’arrivo. Tale fenomeno viene dalla dottrina denominato “trasformazione internazionale”, a sottolineare come lo stesso determini un mutamento delle regole organizzative dell’ente, che si concretizza nell’adozione di un tipo sociale proprio di un ordinamento giuridico straniero, pur nella continuità soggettiva dell’ente stesso.

La principale conseguenza pratica di tale trasformazione è la possibilità di procedere all’iscrizione della società nei pubblici registri del paese d’arrivo, e alla conseguente cancellazione della stessa da quelli nazionali, senza la preventiva liquidazione della società stessa, attesa la ricostruzione della fattispecie in termini di continuità soggettiva e non estintivo-costitutivi.

L’opinione di chi ritiene che non sia legittimo trasferire all’estero la sede di una società italiana con contestuale mutamento della lex societatis si fonda essenzialmente su una interpretazione rigorosa e letterale della disposizione di diritto internazionale privato contenuta nel comma 1 dell’art. 25 della legge n. 218/1995.

Tale disposizione, nel dettare la regola di risoluzione del potenziale conflitto tra ordinamenti di diversi stati nei quali opera un determinato ente, stabilisce che le “persone giuridiche” sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione.

Secondo l’opinione che nega la legittimità della “trasformazione internazionale”, detta disposizione dovrebbe essere interpretata nel senso che l’Italia assoggetta perennemente le persone giuridiche alle leggi dell’ordinamento in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione, rendendo irrilevante qualsiasi vicenda territoriale successiva.

Anche la giurisprudenza italiana, preoccupata di tutelare i creditori sociali da espatri fraudolenti, posti in essere al solo scopo di eludere il procedimento di liquidazione, ha, in prevalenza, negato l’ammissibilità del trasferimento all’estero della sede sociale con mutamento della lex societatis.

Tale opinione tradizionale non appare condivisibile.

In primo luogo deve essere osservato che se il comma 1 dell’art. 25 della legge n. 218/1995 dovesse essere interpretato nel senso che il trasferimento all’estero della sede sociale di una società italiana sia irrilevante per l’ordinamento, in quanto la medesima società continuerebbe, sotto ogni profilo, ad essere considerata una società nazionale, tale disposizione non sarebbe di diritto internazionale, bensì di diritto sostanziale interno.

La stessa dovrebbe essere più opportunamente collocata all’interno del Codice Civile, risolvendosi nella semplice possibilità concessa dall’ordinamento alle società di capitali nazionali di collocare la propria sede indifferentemente in Italia od all’estero.

Nessun conflitto tra ordinamenti sorgerebbe in detta fattispecie, poiché l’ordinamento dello stato estero in cui verrebbe collocata la sede rimarrebbe all’oscuro di tale vicenda, non sussistendo l’esigenza di richiedere l’iscrizione nei locali registri pubblici, o altro tipo di riconoscimento.

La regola detta dall’art. 1 dell’art. 25 della legge n. 218/1995 non è dunque volta a disciplinare il trasferimento all’estero di una società nazionale che intenda rimanere tale. La stessa, in realtà, ha una portata generale non specificatamente mirata a disciplinare le vicende evolutive degli enti cui si riferisce.

Il trasferimento della sede all’estero è disciplinato da un’altra disposizione, quella contenuta nel comma 3 del medesimo art. 25 della legge n. 218/1995.

Tale ultima disposizione ammette espressamente il trasferimento della sede da uno stato all’altro, a condizione che il medesimo avvenga in conformità alle leggi degli stati interessati.

Coordinando, dunque, il disposto normativo del comma 1 con quello del comma 3, deve affermarsi che per il diritto internazionale privato italiano le persone giuridiche sono disciplinate dalla legge dello stato che le ha riconosciute ed “incorporate”, ben potendo, però, tale legge mutare nel tempo in virtù di nuovi riconoscimenti ed “incorporazioni” da parte di altri stati in conseguenza del trasferimento nel loro territorio della sede dell’ente.

Le persone giuridiche, a differenza delle persone fisiche, vengono ad esistenza per effetto di una vicenda giuridica e non fisica, che si perfeziona con il riconoscimento formale (incorporazione) da parte di uno stato, è per questo che la regola generale di diritto privato internazionale contenuta nel comma 1 dell’art. 25 della legge n. 218/1995 stabilisce che le persone giuridiche sono disciplinate dalla legge dello stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Tale disposizione non si riferisce, ovviamente, al luogo in cui si è formato l’atto costitutivo, bensì a quello in cui è avvenuto il riconoscimento. Luogo che può mutare nel tempo per effetto di nuovi e successivi riconoscimenti operati da altri stati in seguito al trasferimento al loro interno della sede dell’ente.

Il rinvio di cui al comma 1 del medesimo art. 25 non è dunque statico, come se la vicenda costitutiva non potesse evolversi, ma dinamico, in relazione al mutare dello stato che ha accettato di “costituire” (riconoscere, incorporare) un determinato ente in esso trasferitosi.

Anche perché solo in questo senso l’art. 25 assumerebbe il suo pieno significato normativo, poiché se non fosse consentito mutare la lex societatis non vi sarebbe neanche bisogno di dettare una norma che risolva il potenziale conflitto che tale mutamento potrebbe generare.

In secondo luogo, si devono considerare gli effetti sulla problematica in esame derivanti dall’introduzione nel nostro ordinamento dell’istituto della fusione transfrontaliera, avvenuta con il D.Lgs. n. 108/2008 in recepimento della direttiva 2005/56/CE (disciplinante in parte anche le fusioni transfrontaliere extracomunitarie) [abrogato e sostituito dal D.Lgs. 2023 n. 19 ndr].

Non vi è chi non veda come tale fattispecie, nella forma della fusione per incorporazione, possa essere legittimamente utilizzata per ottenere un risultato operativo identico al trasferimento della sede sociale con mutamento della lex societatis. Basti pensare al caso in cui la società che intenda “espatriare” proceda a costituire una nuova società nello stato estero di arrivo e successivamente ad una fusione per incorporazione in tale società.

Anche sotto questo profilo, dunque, non pare potersi negare la legittimità di una delibera di spostamento della sede sociale all’estero con contestuale manifestazione della volontà di assoggettare la società all’ordinamento straniero, non essendovi ragioni per precludere all’autonomia privata di raggiungere direttamente un risultato che potrebbe comunque conseguire attraverso un doppio passaggio.

Se gli argomenti svolti non possono risolvere tutti i dubbi sulla legittimità di una qualsiasi “trasformazione internazionale”, in ambito comunitario la questione deve intendersi comunque ormai risolta positivamente.

La recente evoluzione della giurisprudenza comunitaria ha mostrato, infatti, di interpretare estensivamente il concetto di libertà di stabilimento, al punto da ricomprendervi anche il diritto per una società costituita in uno stato dell’Unione di trasferirsi in altro Stato comunitario con contestuale mutamento di “nazionalità” dell’ente. Tale principio è espressamente sancito nella fondamentale sentenza della Corte di Giustizia Cartesio (C 210/06), ove, ai considerato 112 e 113, si afferma che la facoltà degli Stati membri di mantenere propri criteri collegamento per le società «non può segnatamente giustificare che lo Stato membro di costituzione, imponendo lo scioglimento e la liquidazione di tale società, impedisca a quest’ultima di trasformarsi in una società di diritto nazionale dell’altro Stato membro nei limiti in cui detto diritto lo consenta. Un siffatto ostacolo all’effettiva trasformazione di una società di questo tipo, senza previo scioglimento e previa liquidazione, in una società costituita a norma della legge nazionale di altro Stato membro in cui intende trasferirsi costituirebbe una restrizione alla libertà di stabilimento della società interessata che, a meno che non sia giustificata da ragioni imperative di interesse pubblico, è vietata in forza dell’art. 43 CE (oggi art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea)».

Alla luce di tale sentenza, pertanto, gli Stati membri non possono vietare alle proprie società di trasformarsi in società rette da altro ordinamento comunitario, con il solo limite delle «ragioni imperative di interesse pubblico». Si può osservare come tale principio, stante la natura sovraordinata del diritto comunitario, comporti l’implicita abrogazione o comunque l’inefficacia di qualsiasi contraria normativa di conflitto nazionale, e segnatamente di quelle norme ispirate al c.d. criterio dell’incorporazione che vincolano perennemente l’ente societario alla disciplina nazionale dello stato di costituzione. In ultimo può rilevarsi come la stessa prassi professionale, accogliendo istanze degli operatori economici senz’altro meritevoli di tutela, si dimostra al giorno d’oggi sostanzialmente favorevole al trasferimento di sede sociale con mutamento di lex societatis.

In tal senso sono sia la prassi notarile sia l’orientamento delle Camere di Commercio (si veda, in particolare, la massima n. 9 dei Conservatori dei Registri delle Imprese della Lombardia).

Alla luce di quanto sopra, pertanto, si ritiene legittima la delibera di trasferimento della sede legale di una società costituita in Italia in altro Stato dell’Unione Europea con assoggettamento della società all’ordinamento giuridico straniero.

La legittimità astratta della suddetta delibera non esime, ovviamente, il notaio verbalizzante dallo svolgere con la dovuta attenzione le verifiche antiriciclaggio al fine di adempiere agli obblighi di segnalazione di operazioni sospette.