Limiti di validità delle clausole statutarie che obbligano determinati soci a cedere le proprie azioni nel caso in cui altri soci decidano di alienare le loro

Qualora le clausole statutarie di drag-along (quelle cioè che attribuiscono a determinati soci il diritto di vendere unitamente alle loro azioni anche quelle dei restanti soci) non siano strutturate come un diritto di opzione call ma come l’attribuzione ai soci di maggioranza del diritto di porre termine all’investimento comune effettuato da tutti i soci, le stesse appaiono introducibili nello statuto con le maggioranze richieste per la sua modifica (cfr. Trib. Milano, sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014).

Così strutturate, infatti, le clausole di drag-along non attribuiscono ai soci di maggioranza un diritto nuovo e individuale non previsto dall’ordinamento, ma si limitano a prevedere una particolare modalità di liquidazione di tutti i soci (la vendita diretta della società anziché del suo contenuto) all’esito dell’esercizio di un diritto tipico già codificato: quello di deliberare a maggioranza in qualsiasi momento lo scioglimento anticipato della società, cioè il disinvestimento collettivo.

All’esito di una delibera di scioglimento anticipato, infatti, i soci che non condividono tale decisione sono comunque costretti a subirla, vedendo mutati i loro diritti partecipativi nel diritto alla liquidazione secondo le regole eventualmente predeterminate nell’atto costitutivo o nello statuto ai sensi dell’art. 2487, comma 1, c.c.

Affinché una clausola di drag-along abbia le caratteristiche di una disposizione statutaria che, per quanto atipica, si limiti a contemplare una particolare modalità di liquidazione dei soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo senza attribuire alcun diritto di opzione call, la stessa deve necessariamente prevedere:

la cessione contestuale di tutte le azioni; che sia garantito ad ogni socio il diritto ad essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.); che sia garantita la parità di trattamento tra soci.

Qualora la clausola di drag-along non abbia tali caratteristiche, la stessa potrà essere inserita nello statuto soltanto con il consenso di tutti i soci.

L’orientamento in commento sostituisce il precedente pubblicato nel 2006 nel quale si riteneva sempre necessario il consenso unanime di tutti soci per introdurre nello statuto sociale una clausola di drag-along.

La versione precedente dell’orientamento affermava infatti che: “Le clausole statutarie che impongono a determinati soci, ad esempio i soci di minoranza, l’obbligo di cedere ad un giusto prezzo (comunque non inferiore al valore determinato ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.) le loro azioni nel caso in cui altri soci, nell’esempio quelli di maggioranza, decidano di alienare le loro sono legittime a condizione che siano adottate con il consenso di tutti i soci. Per rendere opponibile tale clausola ai terzi acquirenti delle azioni è necessario che la stessa sia pubblicizzata nelle forme previste dall’art. 2355 bis c.c.”.

Tale precedente versione dell’orientamento era stata formulata sulla base della considerazione che mutuare nel nostro ordinamento le clausole statutarie di drag-along così come strutturate nei paesi di common law non risulta agevole, in quanto in detti paesi le stesse sono concepite come dei veri e propri diritti di opzione call, dunque estranei al contenuto tipico di uno statuto di società di capitali interna.

Anche la giurisprudenza che si è formata in seguito a mostrato di condividere le considerazioni che erano a base della precedente versione dell’orientamento.

Ad esempio, il Tribunale di Milano, nell’ordinanza 31 marzo 2008, ha affermato che la clausola drag-along “si realizza attraverso l’obbligo del socio di minoranza di dismettere l’intera partecipazione, dunque attraverso una radicale limitazione dell’autonomia negoziale e del diritto di proprietà che, nel quadro del nostro ordinamento anche costituzionale, può essere legittima solo a certe condizioni, idonee ad evitare il rischio che l’esercizio di un siffatto diritto si traduca nell’ingiustificata espropriazione del socio di minoranza, o nell’abusiva estromissione dello stesso da parte del socio di maggioranza ".

Sempre il Tribunale di Milano, nel decreto 24 marzo 2011, ha ritenuto che “l’attribuzione al socio (o ai soci) di maggioranza di un potere di vendita forzosa delle partecipazioni di minoranza possa essere introdotta nello statuto solo con il consenso di tutti i soci (e, dunque, in particolare con il consenso del socio “forzabile”), altrimenti venendosi in definitiva a rimettere nelle mani solo di alcuni membri della compagine sociale - senza il preventivo consenso degli altri e in assenza di specifica previsione normativa - la radicale alterazione della stessa struttura del rapporto sociale, comportante la pluralità di apporti per l’esercizio in comune dell’impresa.

Tale conclusione appare del resto omogenea:

a quanto è stato ritenuto in materia di introduzione del carattere di riscattabilità di azioni già esistenti dalla giurisprudenza e dalla elaborazione notarile, che hanno entrambe sottolineato la incidenza di siffatta introduzione in via radicale sulla stessa permanenza della qualità di socio e la conseguente inammissibilità di deliberazioni adottate a maggioranza al riguardo; alla sistematica del codice, nella quale, significativamente, la riscattabilità delle azioni - pur essendo materia espressamente indicata come regolabile dallo statuto ex art. 2437-sexies c.c. - non è poi ricompresa nell’elenco di modifiche statutarie disponibili dalla maggioranza e comportanti il diritto di recesso del socio dissenziente ex art. 2437 c.c.”.

In sostanza, riconosciuta l’atipicità delle clausole di drag-along, non si è riusciti ad individuare nell’ordinamento l’interesse meritevole di tutela richiesto dall’art. 1322, comma 2, c.c. che ne giustificasse la loro adozione secondo le regole proprie di un contratto tipico quale quello di società di capitali, cioè a maggioranza e senza la necessità del consenso degli oblati.

Ovvero, ritenuto che le clausole di drag-along sono concepite nei paesi di common law come dei diritti di opzioni e nel nostro ordinamento l’opzione è un contratto tipico (art. 1331 c.c.), non si è riusciti a comprendere come sia possibile costituire un tale diritto senza lo scambio del consenso delle parti coinvolte.

Una recente decisione del Tribunale di Milano, decreto 22 dicembre 2014, avente ad oggetto un s.r.l., ha però riesaminato l’intera questione da un altro punto di vista, ponendo l’accento sulla circostanza che le clausole di drag-along possono essere costruite anche in maniera tale da non integrare dei diritti di opzione a vantaggio dei soci di maggioranza (o del terzo da essi individuato) ma come delle ordinarie decisioni di scioglimento della società alle quali consegua una particolare e atipica modalità di liquidazione dei soci.

Nello specifico, il Tribunale ha osservato che una clausola di covendita “viene evidentemente a spostare l’attenzione dall’interesse alla diretta esecuzione del progetto imprenditoriale sotteso alla costituzione della s.r.l. verso profili di carattere più propriamente speculativo o comunque a valorizzare all’interno del contesto dato uno specifico cd ulteriore interesse a garantire migliori condizioni di realizzazione dell’investimento effettuato - secondo opzione di fondo cui pare di dover senz’altro riconoscere piena legittimità a fronte della ampia apertura del 'modello s.r.l.'. Ma nel momento in cui si riconduce così la ragione costitutiva di una simile previsione statutaria alla tutela di un interesse al disinvestimento, quale anch’esso ricompreso nella causa del contratto di società, allora si deve prendere atto di una significativa distanza di una tale fattispecie da quella tipica della 'esclusione' disciplinata ex lege (invece strettamente funzionale ad esigenze di governo della fase più strettamente attuativa/imprenditoriale del contratto sociale), una fattispecie in realtà (quella di covendita nei termini di cui alla delibera in parola) che piuttosto pare richiamare il generale potere della maggioranza assembleare di disporre lo scioglimento della società attraverso liquidazione dei beni sociali invece che delle quote. … Una volta riconosciuta l’inerenza funzionale della clausola in esame alla esecuzione del contratto sociale (come detto secondo una pienamente legittima prospettiva di migliore realizzazione dell’investimento anche attraverso predeterminazione di forme di risoluzione di eventuali, magari anche 'improprie', opportunistiche, tensioni tra i soci), pare qui dirimente (in linea con le premesse di fondo sopra tracciate) che tutti quanti i soci vengano a trovarsi nella medesima posizione rispetto all’evento futuro di una possibile cessione totale a terzi, ad esclusione dunque di qualsivoglia vantaggio o peso attribuito a singoli soci.”.

Gli esposti argomenti suggeriti dal decreto 22 dicembre 2014 dell’VIII Sezione del Tribunale di Milano appaiono piuttosto convincenti, in quanto l’atipicità di una clausola di drag-along che sia strutturata come la semplice previsione di una particolare modalità di liquidazione della società all’esito di una decisione di “scioglimento” anticipato risulta assai attenuata se non addirittura inesistente.

È infatti tipicamente riconosciuto dall’art. 2484, comma 1, n. 6, c.c. ai soci di maggioranza il diritto di decretare il disinvestimento collettivo anteriormente alla data originariamente convenuta nel contratto sociale.

È altresì altrettanto tipicamente previsto dall’art. 2487, comma 1, c.c. che lo statuto possa predeterminare le modalità di liquidazione della società (rectius: dell’azienda sociale).

Infine, la vendita delle partecipazioni è espressamente contemplata dagli artt. 2437-quater, 2437-sexies, 2473, 2473 bis c.c. come modalità di liquidazione del singolo socio che decide o che è obbligato a disinvestire, pertanto non risulta estranea al sistema.

Alla luce di quanto sopra si è dunque ritenuto di modificare l’orientamento in commento ammettendo l’introduzione a maggioranza nello statuto di clausole di drag-along a condizione che le stesse siano strutturate come particolari modalità di liquidazione di tutti i soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo.

Si è quindi precisato che ricorre tale circostanza quando la clausola prevede:

la cessione contestuale di tutte le azioni, posto che altrimenti si tratterebbe di un’ipotesi assimilabile al riscatto o all’esclusione; che sia garantito ad ogni socio il diritto ad essere liquidato con una somma non inferiore a quella che si determinerebbe all’esito della liquidazione formale della società (dunque con una somma almeno pari a quella determinata ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.), in quanto diversamente si tratterebbe di un diritto di opzione; che sia garantita la parità di trattamento tra soci, come imposto nella fase di liquidazione della società.