L’organo assembleare nella procedura di amministrazione straordinaria

Nell’amministrazione straordinaria delle grandi società di capitali in crisi, il funzionamento della assemblea è sospeso.

Le competenze dell’assemblea spettano al commissario o ai commissari, i quali per ragioni di opportunità, previe le necessarie autorizzazioni, possono tuttavia ricorrere all’assemblea per la adozione di singole delibere.

Anche in questo caso rimane ferma la responsabilità propria dell’organo commissariale, che è titolare di un ufficio autonomamente preposto alla attività dell’impresa sottoposta alla amministrazione straordinaria.

La delibera eventualmente contraria alla proposta del commissario avrà comunque funzione “consultiva”, di modo che il commissario, adeguatamente motivando la sua scelta, potrà scegliere di dare seguito alla modifica statutaria o alla operazione straordinaria proposta alla assemblea, nonostante la bocciatura.

1) Introduzione

Il tema che si esamina è quello del (l’eventuale) funzionamento, delle competenze (eventualmente residue) dell’assemblea nella procedura di amministrazione straordinaria delle società di capitali e della sua funzione.

A mente dell’art. 200 L.F. primo comma (richiamato per l’amministrazione straordinaria dall’art. 36 del D.Lgs. 270 dell’8 luglio 1999) «dalla data del provvedimento…cessano le funzioni delle assemblee e degli organi di amministrazione e di controllo…».

Inoltre l’art. 40 del D.Lgs. 270/1999 attribuisce al solo commissario «la gestione dell’impresa e la amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente».

Sembrerebbe dunque, ad una prima lettura delle norme, che non ci sia spazio per l’assemblea dei soci nella amministrazione straordinaria, a meno di volere ritenere, ma la tesi appare eccessivamente aggressiva, che cessano solo le funzioni “gestorie” dell’assemblea – dato che la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni spettano come detto al commissario – e non anche quelle destinate ad esplicarsi sul piano della organizzazione societaria.

A ben vedere quello che si affronta è uno dei possibili punti di emersione del tema più generale della competenza residua degli organi societari di un ente – la società di capitali – che a differenza delle società personali non può dirsi automaticamente sciolto a causa dell’avvio della procedura concorsuale (si veda il confronto tra vecchio art. 2448 c.c. e nuovo art. 2484 c.c. post riforma del 2003 (nota 1: Sul punto si rimanda alla massima n. 49 di questa Commissione)).

Sul piano della esperienza pratica, constano almeno due recenti precedenti:

Il primo riguarda la scissione di una s.c.a r.l. in amministrazione straordinaria. In quel caso la scelta del commissario – che aveva predisposto il progetto di scissione e che successivamente avrebbe sottoscritto l’atto di scissione – fu di convocare la assemblea per approvare il progetto di scissione (nota 2: La scelta ha dato luogo ad un contenzioso con il socio di minoranza, risolto dal Tribunale di Roma nel senso di ritenere legittima la scelta del Commissario: Trib. Roma 7 luglio 2015 in Le Società, n. 10 del 2015 pg. 1101 ss. con nota adesiva di V. Salafia).

Il secondo riguarda la integrazione dell’oggetto sociale di una s.p.a. in amministrazione straordinaria al fine di rendere possibile la partecipazione ad una gara ritenuta dai commissari funzionale al buon esito della procedura. In questo caso la scelta è ricaduta sulla competenza del collegio dei commissari (previa autorizzazione del Mise, poiché la modifica statutaria non era contemplata nel programma originario) (nota 3: In particolare: i Commissari hanno fatto istanza al Mise per la integrazione statutaria dell’oggetto sociale funzionale alla partecipazione alla gara; il MISE ha autorizzato detta modifica statutaria, nella prospettiva della partecipazione alla gara, con apposito provvedimento; i tre Commissari collegialmente hanno assunto la determinazione di integrare l’oggetto in funzione alla partecipazione alla gara e modificare quindi lo statuto; la decisione dei Commissari raccolta in atto pubblico, è poi stata iscritta dal Notaio rogante nel registro delle imprese competente), anche per le evidenti implicazioni gestorie che la volontà di integrare l’oggetto sociale implicava nel caso di specie.

2) Cenni al concordato

Vale la pena a questo punto di prestare uno sguardo preliminare al concordato: sono state proposte due teorie sul funzionamento dell’assemblea.

La prima tesi riflette la «tendenza a ritenere che, nonostante la avvenuta apertura della procedura nei confronti della società, la collettività dei soci manterrebbe intatta, almeno in via di principio, ed in assenza di disposizioni diverse…la propria ordinaria competenza organizzativa, quella cioè prevista dalla disciplina societaria» (nota 4: La tesi è cosi sintetizzata da Ferri jr, Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi, in Diritto societario e crisi di impresa, a cura di U. Tombari, Torino 2014 p. 97. Dello stesso autore, La struttura finanziaria della società in crisi, in Crisi finanziaria e risposte normative: verso un nuovo diritto dell’economia?, a cura di Guaccero e Maugeri, Milano 2014 pp. 25 e ss.) ed è stata autorevolmente sostenuta in dottrina (nota 5: Guerrera e Maltoni, Concordati giudiziali e operazioni societarie di riorganizzazione in Riv. Soc. 2008, p. 30 ss.; ancora Guerrera, Le competenze degli organi sociali nelle procedure di regolazione negoziale della crisi, in Riv. Soc. 2013 pp. 1114 ss.).

Alcune indicazioni in senso opposto, nel senso della completa esautorazione dell’assemblea, verso la estremizzazione della visione “contrattuale” del concordato, si sono tratte proprio dalla normativa. Ci si riferisce alla «individuazione negli amministratori e non più nella collettività dei soci, dell’organo competente, in assenza di una diversa previsione statutaria, a deliberare in ordine alla proposta di concordato nelle società di capitali (art. 154 II comma l. fall.)» (nota 6: Ferri jr., Socie creditori op. cit., p. 101). Se ne è ricavato (nota 7: Ferri jr.op. ult. cit. p. 101) che nel potere degli amministratori di decidere circa la presentazione della domanda siano ricompresi, oltre alla determinazione del suo contenuto, anche la competenza di compiere tutti gli atti volti a darvi esecuzione. Tra questi ultimi rientrano anche le delibere inerenti alle operazioni straordinarie (ex artt. 124 II comma e 160 I comma l. fall.), ivi comprese quelle che richiederebbero la adozione di una delibera assembleare o addirittura l’espressione del consenso del singolo socio (nota 8: Ferri jr., op. ult. cit., p. 102). Presupposto fondante di questa tesi è quello di «disinnescare quella sorta di diritto di veto che altrimenti si finirebbe per riconoscere ai singoli soci o quantomeno alla loro maggioranza, in ordine alla riorganizzazione concorsuale» (nota 9: Ferri jr., op. ult. cit. p. 103).

Si tratta allora di stabilire, a voler accogliere questo orientamento, quali rimedi siano conferiti ai soci al fine di preservare il proprio investimento.

Il primo, per cosi dire preventivo, sarebbe quello di prevedere nello statuto la competenza assembleare per potere presentare la domanda di concordato.

Il secondo, successivo, sarebbe quello di opporsi alla omologazione giudiziaria del concordato (nota 10: Entrambi i rimedi sono suggeriti da Ferri jr., op. ult. cit. p. 103).

3) Assemblea e amministrazione straordinaria

Le conclusioni raggiunte in tema di concordato, consentono di affrontare il problema della competenza assembleare nella amministrazione straordinaria sotto una luce diversa, nonostante la espressa previsione dell’art. 200 l. fall. che parrebbe obbligare l’interprete a definire i rapporti tra soci e società nella amministrazione straordinaria da un punto di vista diverso rispetto a quanto avviene per le altre procedure concorsuali (ulteriori rispetto alla liquidazione coatta amministrativa e alla amministrazione straordinaria). In altre parole il tenore letterale della norma sembrerebbe non lasciare spazio ad un dibattito simile a quello che si è poc’anzi sintetizzato in tema di concordato.

Si vuole indagare invece se l’art. 200 L. fall. imponga al commissario di considerare del tutto cessate le funzioni dell’assemblea o se al contrario l’esigenza di contemperare la soddisfazione dei creditori (interesse al quale sono genericamente volte le procedure concorsuali) con quella di evitare che i soci siano privati, all’esito della procedura concorsuale, dell’eventuale residuo valore legato alla propria partecipazione, consenta all’organo commissariale di fare ricorso, pendente la procedura di amministrazione straordinaria, alla assemblea.

La dottrina ed una parte della giurisprudenza che si sono occupate dell’art. 200 l. fall. hanno sostenuto che l’assemblea non cessa definitivamente ma piuttosto che le sue funzioni sono per così dire sospese e temporaneamente attribuite al commissario per la durata della procedura (nota 11: Molti interpreti ritengono che la “cessazione” dell’art. 200 l.fall. sia piuttosto una “sospensione” temporanea degli organi sociali: già Bonsignori, Della liquidazione coatta amministrativa, in Commentario della legge fallimentare, Bologna-Roma, 1975, p. 138; diffusamente Giorgi, “Cessazione delle funzioni” e competenze degli organi societari nella liquidazione coatta amministrativa, in Banca, Borsa e Titoli di credito, 1995, p. 459 ss.; di recente V. Salafia, Commento a Trib. Roma 7 luglio 2015 cit., p. 1103. In giurisprudenza Cass. 3 ottobre 2005 n. 19293 in Fall. 2006, p. 724).

Lo stesso art. 200 L. Fall. depone in tal senso, nel prevedere il funzionamento degli organi societari per il caso in cui il commissario faccia ricorso, dopo l’avvio della procedura di amministrazione straordinaria, alla procedura di concordato. Si tenga doverosamente presente che la norma fu emanata prima della cennata modifica in tema di concordato, che ha spostato dall’assemblea all’organo amministrativo la competenza a deliberare sulla ammissione al concordato. La norma deve essere dunque coordinata con tale ultima modifica ma impone anche oggi di fare ricorso alla assemblea in pendenza di amministrazione straordinaria, quando lo statuto abbia affidato la materia dell’ammissione al concordato alla assemblea.

Inoltre si è richiamato, nel senso di una seppur provvisoria e residuale competenza della assemblea, l’art. 80 del T.U.B. che attribuisce espressamente all’assemblea di una banca sottoposta ad amministrazione straordinaria la competenza a deliberare la modifica dell’oggetto sociale a seguito della revoca della autorizzazione ad operare (nota 12: Giorgi, op. cit., p. 474).

Oltre alla espressa riserva menzionata nello stesso art. 200 l.f. ed alla competenza assembleare ritagliata dall’art. 80 T.U.B., esistono infine altre disposizioni di legge che, nonostante il dettato dell’art. 200 l.f., evocano competenze rimaste in capo all’organo amministrativo e/o di controllo (nota 13: Sono enumerate da Giorgi, op. cit., p. 483 ss. Per una applicazione in tema di legittimazione processuale passiva degli organi sociali di una s.p.a. in amministrazione straordinaria si rimanda alla recente sentenza del Trib. Milano, 10/6/2016 n. 7232/2016 in Giurisprudenza delle Imprese).

Si potrebbe a questo punto sostenere che quelle sopra enumerate siano le uniche deroghe ammissibili al disposto dell’art. 200 l.f. Tuttavia la soluzione appare eccessivamente restrittiva.

Al contrario, posto che come regola generale in tutto e per tutto – e dunque in qualunque materia – il commissario può assumere le delibere/decisioni che sarebbero di competenza dell’assemblea, ci si deve chiedere se: (i) sia lecito che il commissario faccia ricorso all’assemblea quando lo ritenga opportuno; (ii) sia immaginabile che il programma ex art. 54 D.Lgs. 270/1999, quale clausola generale, preveda (ovviamente inter alia) anche la facoltà del commissario di fare ricorso ad libitum all’organo assembleare, senza dovere ogni volta richiedere una ulteriore preventiva autorizzazione ex art. 60 D.Lgs. 270/1999.

L’art. 200 l.f. sembra descrivere le conseguenze della ammissione alla procedura piuttosto che imporre un divieto non derogabile. In altre parole nella procedura il commissario svolge le sue funzioni, che comprendono anche quelle degli organi cessati (meglio sospesi), ma non gli è fatto divieto di compulsare l’assemblea per meglio portare a compimento il suo ufficio.

Qualche esempio può essere utile per chiarire l’opportunità di fare ricorso in taluni casi alla delibera assembleare.

Notevole è la modifica apportata dalla riforma societaria del 2003 alla disciplina della fusione/della scissione: prima non erano ammesse alle dette procedure le società in liquidazione/in procedura concorsuale; dopo la riforma non sono ammesse alla fusione/scissione solamente le società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo. Il che conduce ad annoverare fusione/scissione tra gli strumenti di soluzione della crisi aziendale. In alcuni casi – vista la struttura legale tipica del procedimento (progetto/sua approvazione/atto) che interessa sia l’organo gestorio che i soci – ben potrebbe il commissario valutare opportuno (se non addirittura necessario) ricorrere all’assemblea per l’approvazione del progetto (nota 14: Diverso è il problema affrontato dalla massima n. 50 di questa Commissione, quello della competenza a sottoscrivere progetto e atto di scissione (o fusione) della società in concordato preventivo omologato, quando la operazione sia stata prevista nel piano. In tal caso, secondo la massima, la competenza spetta agli amministratori. Nello stesso senso, argomentando sulla base delle conseguenze patrimoniali della scissione riguardo alla partecipazione del socio, Guerrera, La competenza degli organi sociali cit., p. 1116).

Si consideri che anche in altri casi (si pensi (i) alla semplice trasformazione di una s.p.a. in a.s. in s.r.l. in a.s. per eliminare l’organo di controllo e ricavarne un risparmio di spese – ove ciò sia consentito –; oppure (ii) all’aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione per consentire l’ingresso di nuovi soci investitori) le esigenze della procedura imporrebbero al commissario di assumere decisioni che lo stesso comunque potrebbe volere sottoporre ai soci, anche per evitare successive contestazioni/impugnative.

In tutte tali evenienze di competenza solitamente assembleare, potrebbe essere utile o opportuno che il commissario – che come detto in base alle norme sostituisce in tutto e per tutto anche la assemblea – decida nonostante ciò di fare ricorso alla delibera dell’assemblea.

Si dovrà allora stabilire, piuttosto che negare una (momentanea) reviviscenza delle funzioni dell’organo assembleare, quali sarebbero le conseguenze di una delibera assembleare di rigetto della proposta del commissario.

4) Funzione consultiva della assemblea nella amministrazione straordinaria

Una volta ammesso il funzionamento (sia pure residuale come si è detto) della assemblea nella amministrazione straordinaria, si tratta allora di inquadrare sistematicamente la funzione della delibera (nota 15: Non sembra doversi fare ricorso alla figura delle c.d. delibere “implicite” per le quali si rimanda a Maugeri, Sulle competenze implicite dell’assemblea nelle società per azioni, in Riv. Dir. Soc., 2007 p. 191 ss.), per il caso in cui la delibera risultasse contraria alla proposta del commissario.

Non sembra tanto potersi riferire, per quanto si dirà in tema di libertà degli amministratori di compiere l’operazione nonostante la bocciatura da parte dell’assemblea, alle ipotesi degli art. 2364 primo comma n. 5 (nota 16: Mirone, La struttura organizzativa. Il sistema tradizionale: l’assemblea, in Diritto Commerciale a cura di Cian, Torino 2014, p. 368 ss.) e 2409 terdecies primo comma lettera f bis del c.c. (nota 17: Cariello, Il sistema dualistico, Vincoli tipologici e autonomia statutaria, Milano 2009, p. 203 ss. In senso parzialmente difforme Mirone, La struttura organizzativa. I sistemi alternativi di amministrazione e controllo, cit. p. 520), poiché in tali ipotesi non sembra che nel caso di bocciatura assembleare il gestore sia poi libero di agire.

Piuttosto sembrano contigue altre fattispecie, in cui la funzione della assemblea è per così dire “consultiva” (nota 18: Maugeri, Le deliberazioni assembleari “consultive” nelle società per azioni, in Rivista del Diritto Societario 2014, p. 143 ss. le definisce alla stregua di orientamenti assembleari privi di una incidenza effettuale diretta o comunque giuridicamente costrittiva per gli amministratori).

Al di là di alcune espresse previsioni del T.U.F., si tratta degli altri casi in cui ai soci riuniti in assemblea è consentito dagli organi gestori di «acquisire utili informazioni e di esprimere i propri orientamenti su determinati aspetti della politica di impresa» fino a giungere alle situazioni in cui è fatto carico ai gestori di «sollecitare l’esame qualora siano in discussione operazioni idonee a incidere indirettamente, ma sensibilmente, su contenuto dei loro diritti o sul valore della partecipazione sociale» (nota 19: I virgolettati sono di Maugeri, op. cit.).

Il primo esempio è quello dell’art. 123 ter sesto comma del T.U.F. che definisce “non vincolante” la deliberazione assembleare sulla prima sezione della relazione sulla remunerazione.

Altro esempio si rinviene nella materia delle operazioni con parti correlate a norma del regolamento Consob 17221 del 2010 (nota 20: Sulla funzione consultiva della delibera in materia di approvazione della relazione sulla remunerazione e di alcune delibere sulle operazioni con pari correlate si rimanda a Guerrera, Interessi degli azionisti e partecipazione differenziata ai processi decisionali. Considerazioni sul c.d. whitewash nelle società aperte, in Rivista di Diritto Societario 2015 pp. 94 ss.).

Ancora più calzante, poiché riferibile anche alle società non quotate, è l’esempio del ricorso (ipotizzabile per qualche autore (nota 21: La dottrina è divisa. Per la legittimità di tale prassi Maugeri, op. cit.; Mirone, op. cit. p. 370 ss.; in senso contrario Tassinari, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, diretto da D’Alessandro, Padova 2010, II, p. 464 ss.)) alla assemblea da parte degli amministratori su materie gestorie, quando lo statuto non lo preveda (nota 22: Si pensi alla ipotesi di alienazione della intera azienda sociale. Per le S.r.l. l’art. 2479 secondo comma n. 5 imporrebbe il passaggio assembleare).

In tutti questi casi, nonostante il diniego della assemblea, gli amministratori potranno poi operare, purché beninteso motivino adeguatamente i motivi della scelta, al fine di evitare possibili future contestazioni.

Né sembra corretto limitare alle sole società per azioni in bonis il ricorso alla assemblea in tali casi, in quanto solo per le società in bonis le conseguenze, qualora le delibere assembleari fossero disattese, potrebbero essere la revoca assembleare o l’azione di responsabilità verso gli amministratori, cosa che non sarebbe possibile nella amministrazione straordinaria poiché tali poteri sono preclusi alla assemblea.

Al contrario, il mancato e magari reiterato rispetto da parte del commissario delle delibere assembleari potrà comportare, nei casi più gravi, la revoca/la sostituzione del commissario da parte del Mise.

Al contrario nelle fattispecie degli artt. 2364 n. 5 e 2409 terdecies lettera f bis del c.c., gli amministratori/i gestori, come cennato, se la delibera è sfavorevole, non saranno legittimati ad operare validamente (nota 23: Mirone, op. cit. p. 370).

5) Conclusioni

Da quanto precede si possono ricavare le seguenti conclusioni:

nelle società sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria, l’organo assembleare può validamente essere chiamato a deliberare sulle materie che il commissario ritenga opportuno sottoporre al suo esame; sono infatti sospese le competenze della assemblea ma alla legittimazione del commissario può affiancarsi, su richiesta del commissario, la legittimazione della assemblea per determinate materie; è ammissibile una generica autorizzazione preventiva prevista nel programma, che consenta al commissario di fare ricorso all’assemblea ogni qualvolta lo ritenga opportuno, senza dover richiedere autorizzazioni specifiche per convocare ogni singola assemblea. Resta tuttavia ferma la necessità di preventiva autorizzazione per attuare ciascuna operazione che il commissario ritenga in concreto di dover sottoporre all’assemblea, se non prevista nel programma;

nonostante la delibera assembleare favorevole, rimane ferma la responsabilità del commissario per le conseguenze derivanti dalla esecuzione della delibera; di converso, nel caso in cui la assemblea chiamata a deliberare non approvi la proposta formulata dal commissario, questi può comunque dare attuazione alla operazione prospettata, adeguatamente motivando la propria scelta, proprio in ragione della responsabilità che comunque incombe sul commissario per le ragioni del suo ufficio (nota 24: Un caso analogo è stato affrontato e risolto in maniera conforme dalla massima n. 58 di questa commissione, per l’ipotesi in cui la proposta di concordato omologata preveda un aumento di capitale: se l’assemblea non lo delibera, l’aumento potrà essere attuato anche senza il voto dei soci). In tale caso la delibera assembleare avrà avuto funzione consultiva.

Esemplificando, in una scissione il commissario dovrà ottenere l’autorizzazione a progettare ed eseguire l’operazione, quando la stessa non sia menzionata nel programma; tuttavia, qualora sia stato preventivamente autorizzato a convocare l’assemblea se lo ritenga opportuno, potrà scegliere – dopo aver ottenuto l’autorizzazione specifica a progettare ed eseguire la scissione se necessaria come detto – se passare per la via assembleare o in alternativa se decidere autonomamente circa l’approvazione del progetto di scissione. Se infine l’assemblea, chiamata a deliberare in merito dal commissario, non ritenga di approvare il progetto di scissione, ciò nonostante il commissario potrà darvi attuazione, motivando la sua scelta.