Modifica dell’atto costitutivo per acquisire la qualifica di impresa sociale

L’adeguamento dell’atto costitutivo di una società lucrativa (sia di persone, che di capitali) allo schema organizzativo e funzionale dell’impresa sociale di cui al D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 112:

deve in ogni caso (anche per le società di persone) rivestire la forma dell’atto pubblico ai sensi dell’art. 5 del suddetto D.Lgs.; costituisce un vero e proprio atto di trasformazione eterogenea, ancorché atipica, in quanto, pur in mancanza di una modificazione tipologica della società che assoggetta il proprio atto costitutivo alla disciplina dell’impresa sociale, l’assunzione della qualifica di impresa sociale comporta una modifica alla causa (intesa come scopo del contratto sociale), che da lucrativa viene mutata in sociale, e soprattutto comporta una modifica alla propria normativa di riferimento; ha effetto dopo 60 (sessanta) giorni dall’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo nel Registro delle Imprese, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso (art. 2500-novies c.c.) e solo successivamente al decorso di tale termine la società potrà essere iscritta nell’apposita sezione del Registro delle Imprese dedicata alle imprese sociali.

Per l’art. 1 del D.Lgs. 112/2017 l’impresa sociale può essere svolta da tutti gli “enti privati e da tutti i tipi di società disciplinati dal libro V del codice civile, che esercitano in via stabile principale un’attività d’impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, adottando modalità di gestione responsabili e trasparenti e favorendo il più ampio coinvolgimento dei lavoratori, degli utenti e di altri soggetti interessati alle loro attività" (art. 1, comma 1). Le “attività d’impresa di interesse generale” sono elencate nell’art. 2 del citato decreto legislativo.

L’impresa sociale deve, in linea generale, essere svolta senza scopo di lucro e cioè con un fine diverso dalla ripartizione di un ricavato economico, anche se il terzo comma dell’art. 3 del D.Lgs. 112/2017 stabilisce che l’impresa sociale può, per i fini e con le modalità tassativamente indicate, utilizzare “una quota inferiore al cinquanta per cento degli utili e degli avanzi di gestione annuali”.

L’impresa sociale, pertanto, si caratterizza non solo per il suo “scopo sociale” ma soprattutto per la sua disciplina specifica, che impone il tipo di attività da svolgere, l’indicazione di “impresa sociale” nella denominazione o ragione sociale, la forma e le modalità di costituzione, e, più in generale, una determinata regolamentazione, sia organizzativa che strutturale.

Infatti, se è vero che il legislatore consente di utilizzare parte degli utili anche nell’impresa sociale, la differenza tra una società che persegue il “lucro soggettivo” e una società “impresa sociale”, non è solo nella causa, ma è anche e soprattutto nella disciplina applicabile. Pertanto la modifica dell’atto costitutivo di una società lucrativa che assume la qualifica di impresa sociale incide sulla struttura dell’ente sotto un duplice profilo:

causale: la causa da “lucrativa” diviene “sociale”, per via delle finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale imposte dal D.Lgs. 112/2017; normativo: l’ente trasformato trova disciplina anzitutto nella specifica normativa di settore (contenuta nel D.Lgs. 112/2017) e solo “in mancanza e per gli aspetti non disciplinati” nel libro quinto del codice civile.

Consegue che esiste impresa sociale solo in quanto ne sia rispettata l’intera disciplina e non soltanto lo “scopo sociale”.

In altri termini, caratterizza l’impresa sociale non solo e non tanto lo “scopo sociale” (che potrebbe essere perseguito anche da altri tipi di ente), ma soprattutto la circostanza che la società o l’ente si disciplini in conformità al D.Lgs. 112/2017.

La società che decide di assoggettarsi alla disciplina dell’impresa sociale non muta la sua struttura tipologica (che rimane pur sempre quella tipizzata dal libro V del c.c.) ma modifica il proprio scopo sociale e la propria normativa di riferimento.

La modifica avviene nel rispetto del principio di continuità: l’esistenza del medesimo soggetto non viene messa in discussione; v’è permanenza di un complesso di beni funzionalmente organizzati per lo svolgimento di un’attività d’impresa (sociale in luogo di lucrativa).

A tale fattispecie, che non viene espressamente disciplinata da alcuna norma (né del codice civile, né del citato decreto legislativo), appare opportuno applicare in via estensiva le norme dettate in materia di trasformazione eterogenea in quanto, ancorché non muti il tipo di società, ne viene modificata la causa e l’intera disciplina applicabile.

Al riguardo si può osservare che la disciplina della trasformazione eterogenea è stata introdotta con la riforma del diritto societario del 2003; mentre l’impresa sociale è figura giuridica temporalmente successiva (del 2005 poi revisionata nel 2017). Appare, quindi, evidente che il legislatore della riforma societaria non ha potuto disciplinare la fattispecie in esame, in quanto la normativa sull’impresa sociale è successiva alla novella societaria. Consegue che si tratta di applicazione estensiva delle norme sulla trasformazione eterogenea, in quanto la modifica della società in impresa sociale non è un caso analogo alla trasformazione, ma integra in sé una trasformazione eterogenea, anche se non espressamente disciplinata dalla riforma societaria.

Infatti, attraverso l’interpretazione estensiva la norma viene applicata anche a quelle “fattispecie che è ragionevole includere nella disciplina pur se il legislatore non vi ha fatto espresso riferimento” (ad esempio perché sotto il profilo temporale alcuni istituti sono successivi rispetto alla norma che si vuole estendere, o perché vi è stato difetto di coordinamento tra differenti normative, o, ancora, perché si è in presenza di una “svista” del legislatore).

L’analogia, invece, ha lo scopo di estendere a fattispecie non espressamente regolate la disciplina prevista per uno o più casi con cui la fattispecie ha una “somiglianza rilevante”. L’art. 12, secondo comma, delle Disposizioni sulla Legge in Generale del Codice Civile stabilisce che in mancanza “di una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe”. Pertanto l’analogia è un procedimento mediante il quale l’interprete, qualora vi sia una lacuna (ovvero quando un caso o una materia non siano espressamente disciplinati), applica le norme previste per casi simili o materie analoghe. L’applicazione dell’analogia non è consentita per le leggi penali ed eccezionali (art. 14 delle Disposizioni sulla Legge in Generale del Codice Civile), che invece ammettono l’interpretazione estensiva.

Sicuramente la disciplina prevista per le trasformazioni eterogenee non rientra tra le leggi penali ed eccezionali che non ammettono l’applicazione analogica. Tuttavia il giudizio di “somiglianza rilevante”, a cui è subordinata l’applicazione analogica della norma, risulta nel nostro caso superfluo in quanto la modifica della società in impresa sociale, come si è detto, non è fattispecie simile o analoga a quelle indicate dall’articolo 2500-septies c.c., ma è “fattispecie che è ragionevole includere nella disciplina” della trasformazione eterogenea, anche se la normativa non vi ha fatto espresso riferimento: pertanto deve essere equiparata a tutte le ipotesi di trasformazione eterogenea testualmente previste, con applicazione estensiva della relativa normativa.

L’art. 2500-septies, comma 1, c.c. qualifica infatti come “eterogenea” la trasformazione di una società di capitali lucrativa in una identica società di capitali consortile, confermando che il mantenimento del modello di origine non esclude la natura eterogenea dell’operazione ove mutino le finalità dell’ente.

Inoltre, va sottolineato che la modifica dell’atto costitutivo che rende la società un’impresa sociale ha un rilievo tale da ingenerare l’esigenza di tutela dei creditori sociali e che anche a garanzia di questi ultimi si deve applicare la normativa sulla trasformazione eterogenea.

Sotto il profilo della tutela dei terzi e più in particolare dei creditori sociali, l’articolo 2500-novies c.c. prevede che la trasformazione eterogenea abbia <<effetto dopo sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari ....., salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso>> attribuendo ai creditori la possibilità di fare opposizione. Infatti i creditori sociali potrebbero avere interesse a non veder modificata la propria aspettativa sulle potenzialità patrimoniali ed economiche della società, che potrebbero subire pregiudizi dall’assunzione da parte della società di una nuova finalità (non più lucrativa) e di una nuova normativa di riferimento.

Quindi, la modifica in esame potrà avere effetto solo dopo che saranno decorsi sessanta giorni dall’iscrizione della modifica nel Registro Imprese (salvo che consti il consenso dei creditori, o salvi gli altri casi previsti dall’art. 2500-novies c.c.).

L’applicazione estensiva delle norme sulla trasformazione, infine, viene incontro anche all’interesse di tutela dei soci sia in ordine al consenso ed alle maggioranze richieste, sia in ordine ai diritti riconosciuti a coloro che non hanno concorso alla decisione. Pertanto alla nostra fattispecie saranno sicuramente estensibili sia la normativa che prevede una maggioranza particolarmente qualificata per le deliberazioni di trasformazione eterogenea (l’art. 2500-sepies, terzo comma, c.c. prescrive che <<La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata>>), sia la normativa che attribuisce il diritto di recesso ai soci non consenzienti.