Mora parziale del socio di società a responsabilità limitata e conseguenze in tema di vendita a rischio e pericolo, esclusione, diritti di voto e diritti particolari

Il socio di società a responsabilità limitata, già titolare di una partecipazione integralmente liberata, che si renda moroso per i versamenti relativi ad un’ulteriore partecipazione successivamente acquisita:

subisce ex art. 2466 la vendita della sola partecipazione per la quale è in mora e non di quella integralmente liberata e può essere escluso solo limitatamente alla partecipazione per la quale è in mora; è precluso dal partecipare alle decisioni dei soci limitatamente alla quota per la quale è in mora, mentre può intervenire e votare per la parte integralmente liberata; non può esercitare i particolari diritti amministrativi a lui spettanti ex art. 2468, comma 3, c.c. che siano idonei ad influire sui processi decisionali e gestionali della società di competenza dei soci, salvo il caso in cui detti diritti siano direttamente ricollegabili ad una partecipazione già integralmente libera.

Il primo quesito

L’art. 2466 c.c. stabilisce un procedimento preciso per risolvere la crisi generata dall’inadempimento del socio moroso che prevede i seguenti passaggi:

diffida; vendita a rischio e pericolo; esclusione del socio e riduzione capitale.

Il comma 2 e 3 dell’art. 2466 c.c. prevedono: «Decorso inutilmente questo termine (30 giorni) gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in proporzione della loro partecipazione la quota del socio moroso. La vendita è effettuata a rischio e pericolo del medesimo per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato. In mancanza di offerte per l’acquisto, se l’atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all’incanto.

Se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse. Il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente».

Il quesito che ci si è posti è cosa sia oggetto di vendita da parte degli amministratori.

Data la sua collocazione, la norma sembra da riferire alla partecipazione sottoscritta al momento della costituzione della società. Nessun dubbio sorge, infatti, nel caso in cui il socio sia inadempiente al versamento a liberazione della quota sottoscritta in sede di costituzione, ma cosa accade se il socio sia già titolare di una partecipazione già integralmente liberata (sottoscritta in sede di costituzione o acquistata da chi aveva già versato l’intero) e la incrementi sottoscrivendo un aumento di capitale del quale abbia provveduto a versare solo il 25%?

Deve essere venduta solo la porzione non liberata o l’intera partecipazione? In caso non si riesca a procedere alla vendita il socio deve essere escluso per l’intera sua partecipazione o solo per la parte non liberata?

La soluzione del quesito è controversa e vede schierati autorevoli sostenitori di entrambe le tesi (nota 1:Consiglio Nazionale del Notariato, Studio d’Impresa 5396/I; Masturzi S., sub art. 2466 c.c., in La riforma delle società, a cura di Sandulli M., Santoro V., Torino, 41 ss.) in quanto coinvolge alcuni punti critici della disciplina della Società a responsabilità limitata.

La tesi della vendita/esclusione per l’intera partecipazione

Chi ritiene che l’intera partecipazione spettante al socio in mora debba essere oggetto di vendita (e quindi anche di esclusione) fa leva su concetti ritenuti elementi fondanti della disciplina delle s.r.l. quali:

la rilevanza del socio nella s.r.l.: è opinione comune che nella s.r.l. il legislatore abbia voluto porre il socio al centro della disciplina, consentendo una configurazione delle regole statutarie che si avvicini a quella delle società di persone. In quest’ottica, si è quindi sostenuto che il permanere nella compagine sociale di un socio che sia anche solo parzialmente inadempiente alle obbligazioni assunte verso la società striderebbe con quell’intuitus personae che la disciplina avrebbe inteso valorizzare. Si ritiene, tuttavia, che la asserita “personalizzazione” della s.r.l. non debba essere caricata di eccessivo significato: il legislatore ha sicuramente ampliato gli strumenti di “personalizzazione” messi a disposizione dei soci di s.r.l., ma non sembra aver imposto un’impronta “personalistica” e non sembra, soprattutto, aver stravolto la natura della s.r.l. che è e rimane società di capitali e strumento di investimento. In assenza di diverse indicazioni, la rilevanza della persona del socio non può determinare un’automatica estensione della sanzione alla mora anche alla parte dell’investimento correttamente liberata. Lo statuto potrebbe tuttavia scegliere l’opposta soluzione, più penalizzante per il socio moroso, imponendo la vendita dell’intera partecipazione e/o escludendo del tutto il socio moroso dalla partecipazione alle decisioni dei soci; la natura unitaria della partecipazione nella s.r.l.: ogni socio è titolare di un’unica quota ed è vietata la standardizzazione delle partecipazioni (salvo il caso di start up e PMI innovative). Se la natura unitaria della partecipazione di s.r.l. non è, in linea di principio, contestabile, ben più variegato è il quadro delle opinioni sulla sua divisibilità, oscillandosi tra chi ritiene la quota indivisibile, salvo, per alcuni, espressa previsione statutaria, e chi la ritiene naturalmente divisibile (nota 2: Su questo punto sembra opportuno richiamare le conclusioni raggiunte M. Maltoni, La par- tecipazione sociale, in Caccavale-Magliulo-Maltoni-Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2004, 175 ss).

Secondo parte della dottrina (nota 3: G. Ferri, Le Società, in Trattato Vassalli, Torino, 1987, 435.), dall’unicità della quota non può che farsi discendere che, sia in caso di vendita che in caso di esclusione con riduzione del capitale, occorre procedere sull’intera partecipazione non essendo possibile operare diversamente.

La soluzione e la motivazione

All’opinione sopra riassunta può essere opposto che gli istituti di cui ci stiamo occupando sono protesi alla tutela dell’effettività del capitale sociale e una scelta che pretenda di escludere il socio per l’intera sua partecipazione avrebbe sicuramente un impatto maggiore sul capitale (e, quindi, sul patrimonio) della società; in particolare, in caso di esclusione, occorrerebbe affrontare, e risolvere, il problema della liquidazione della porzione integralmente liberata che non potrebbe sottrarsi alle regole previste dall’art. 2473-bis c.c. per l’esclusione volontaria e quindi: la parte liberata dovrebbe essere rimborsata al socio moroso da parte dell’acquirente, oppure tramite utilizzo di riserve disponibili (non essendo possibile, per questa parte, la riduzione del capitale sociale) mentre solo la parte non liberata potrebbe essere oggetto di riduzione del capitale sociale.

Non solo, ma in ipotesi in cui, fallita ogni ipotesi di vendita, la società non sia dotata di riserve disponibili sufficienti a liquidare il socio per la porzione da lui integralmente liberata, si avrebbe una situazione di stallo che non appare superabile.

Dalla condivisa premessa che ad ogni socio fa capo un’unica partecipazione non discende l’assoluta indivisibilità della quota, che viene anzi ritenuta naturalmente divisibile (salvo diversa previsione dell’atto costitutivo). Non esiste quindi alcun impedimento alla sua divisione in due porzioni distinte (liberata e non) (nota 4: M. Maltoni, La partecipazione sociale, in Caccavale-Magliulo-Maltoni-Tassinari, La Riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2004, 175 ss. ed ancora M. Maltoni, Questioni in tema di recesso da s.r.l., in Riv. not., 2014). “Unicità della partecipazione” significa solo che il rapporto sociale nella s.r.l. (salvo il caso di start up e PMI innovative) non può essere scomposto in unità omogenee idonee alla collocazione sul mercato anonimo, come invece avviene per i prodotti finanziari.

Se è, a nostro avviso, inammissibile distinguere tra parte liberata e non liberata di un’unica partecipazione acquisita nell’ambito di un unico momento genetico (costituzione della società, acquisto, aumento capitale) (nota 5: Di diverso avviso A. Valzer, La mancata esecuzione dei conferimenti, Commento all’art. 2466, in S.r.l., Commentario Dolmetta-Presti dedicato a Portale, Milano, 2011, 233 ss. secondo il quale dovrebbe procedersi alla riduzione solo della parte relativa ai centesimi non liberati, mentre i centesimi versati andrebbero ad accrescere proporzionalmente il valore delle quote degli altri soci motivando sulla base di una presunta illegittima sottrazione dei decimi versati al vincolo del capitale) non è altrettanto eretico distinguere tra porzioni nascenti da diversi eventi (costituzione, acquisto, aumento capitale); porzioni che vanno si a formare un unicum, ma conservano ciascuna autonome caratteristiche in conseguenza del rispettivo momento genetico sia sotto l’aspetto dei rapporti contrattuali da cui sono sorte che sotto quello della liberazione dei decimi. A conferma di ciò si può notare che la sottoscrizione di un aumento di capitale fa sorgere una nuova obbligazione e non comporta una modifica di quella precedentemente assunta consentendo, quindi, di tenere ben distinte le posizioni ed infatti è pacificamente ritenuto che in caso di invalidità dell’atto di sottoscrizione di una quota in sede di aumento di capitale, l’invalidità travolgerà solo la quota in quella sede sottoscritta, non la restante quota già precedentemente acquisita.

Nel senso prospettato si è, peraltro, espressa anche la Corte di Appello di Palermo che, in un caso riguardante la liquidazione della quota di un socio moroso, ha riconosciuto la correttezza della vendita di una frazione della quota dello stesso, ritenendo che non si ravvisa alcuna norma di legge che sancisca la infrazionabilità della quota né alcun indice nella disciplina delle disposizioni che regolano l’attività societaria in questo senso (nota 6: App. Palermo 5 aprile 2011, che conferma Trib. Palermo, 21 marzo 2005, citata in E.A. Bononi, Ammissibilità del recesso parziale del socio nella società a responsabilità limitata, in Società, 8- 9/2015, 938).

In conclusione, si ritiene che la vendita deve avere ad oggetto solo la porzione di quota (successivamente acquisita) rimasta non liberata non potendo il (pur innegabile) principio di unicità della partecipazione comportare il trascinamento anche della porzione di già liberata.

Come già accennato, le medesime conclusioni non possono che essere confermate per il caso dell’esclusione del socio moroso, il quale, pertanto, dovrà essere escluso solo limitatamente alla porzione di partecipazione oggetto d’inadempimento; in questo modo potrà essere correttamente rispettato il dettato normativo che prevede che al socio nulla è dovuto.

Il secondo quesito: qualora la mora si riferisca a una porzione della partecipazione, la sospensione del diritto di partecipare alle decisioni dei soci è totale o limitata alla parte non liberata?

L’art. 2466, comma 4, c.c. prevede:«Il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci». Anche questa norma sembra da riferire alla partecipazione sottoscritta al momento della costituzione della società.

Un diffuso orientamento ritiene che l’esercizio del diritto di voto deve essere inibito per l’intera partecipazione anche nel caso in cui la stessa sia astrattamente suddivisibile in più porzioni aventi ciascuna un diverso momento genetico, una sola delle quali rimasta inadempiuta. In questo ambito la unitarietà della partecipazione non potrebbe in alcun modo essere superata; il socio è titolare di un’unica partecipazione cui sono connessi diritti patrimoniali ed amministrativi, il divieto di esercitare alcuni di essi non può che essere relativo all’intera quota, non essendo, nella s.r.l., nemmeno ipotizzabile il voto disgiunto (nota 7: Accoglie questa ricostruzione anche l’Orientamento I.B.25 del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari: (“Diritto di voto del socio titolare di una partecipazione interamente liberata che incrementi la medesima con una quota per la quale venga messo in mora con i versamenti” - 1° pubbl. 9/09 - motivato 9/11) La disposizione di cui al comma 4 dell’art. 2466 c.c., in base alla quale il socio in mora con i versamenti non può partecipare alle decisioni dei soci, deve essere interpretata nel senso che tale diritto è sospeso per l’intera partecipazione, anche nel caso che la stessa sia stata inizialmente liberata integralmente e successivamente incrementata con una quota per la quale si sia verificata la mora nei versamenti).

Le conclusioni raggiunte sopra, in tema di vendita/esclusione per la sola parte di quota il cui contratto di sottoscrizione è rimasto inadempiuto, sono valide anche in questa ipotesi con la conseguenza di ritenere che anche nel caso dell’esercizio del diritto di voto devono essere distinte le porzioni che hanno un diverso momento genetico in base al contratto con cui sono state sottoscritte, distinguendo quelle le cui obbligazioni sono state integralmente adempiute da quelle in cui ciò non è avvenuto e, di conseguenza, riconoscere il diritto di voto, ed il relativo diritto di intervento in assemblea, solo relativamente alle prime e non alle seconde.

Il divieto di partecipare alle decisioni dei soci è teso ad impedire a chi, ed in quanto, non è adempiente al versamento dei decimi, di influire sulle decisioni sociali.

Tale ricostruzione appare ancor più corretta se si considera che la porzione inadempiuta potrebbe essere minima rispetto all’intera partecipazione detenuta da quel socio. Si ipotizzi il caso di un socio che ha una partecipazione di 1.000.000 della quale solo la parte relativa all’ultimo aumento di capitale pari a 50.000 parzialmente versata; in un caso simile sostenere che questo socio non può votare per l’intera partecipazione e quindi nemmeno per i 950.000 integralmente liberati appare eccessivamente punitivo e non giustificabile con il semplice ossequio al principio di unitarietà della quota, stante anche la diversa previsione in tema di s.p.a.

Il terzo quesito

Quali sono le conseguenze per i diritti particolari riguardanti l’amministrazione ex art. 2468, comma 3?

Nel caso in cui le norme per il funzionamento della società prevedano l’attribuzione al socio moroso di particolari diritti amministrativi ex art. 2468, comma 3, c.c. che in qualsiasi modo possano influire sui processi decisionali e gestionali della società di competenza dei soci, ci si è chiesti quale è la loro sorte in presenza di una mora parziale del socio.

La dottrina che si è occupata della questione (nota 8: S. Cacchi Pessani, Commento all’art. 2466, in Commentario alla riforma delle società diretto da P. Marchetti-L.A. Bianchi-F. Ghezzi-M. Notari, Società a responsabilità limitata, a cura di L.A. Bian- chi, Artt. 2462-2483 c.c., Milano, 2008, 219 s.) ha ritenuto che deve essere precluso al socio moroso ex art. 2466, comma 4, c.c. l’esercizio dei diritti amministrativi che attribuiscano allo stesso un potere particolare e differenziato di concorrere alle decisioni dei soci influenzandole in maniera determinante anche in relazione a processi decisionali riguardanti materie gestionali. La medesima ratio della previsione che vieta al socio di avere influenza nelle decisioni dei soci viene rinvenuta anche nell’ipotesi dei particolari diritti amministrativi, imponendone la sospensione.

Questa conclusione, riferita all’ipotesi del socio che è in mora nel versamento del conferimento iniziale, deve essere verificata nella (parzialmente diversa) ipotesi della mora parziale per accertare se tale regola possa trasporsi automaticamente anche in questo caso, o se invece occorra distinguere tra fattispecie diverse.

Per la dottrina assolutamente prevalente (nota 9: Per tutti O. Cagnasso, Società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Gastone Cottino, vol. V, Tomo I, Padova, 2007, 128 ss.) i diritti particolari sono attribuiti ai singoli soci e quindi collegati alla loro persona, non inerendo al contenuto oggettivo della partecipazione. In questa ottica si porrebbe, quindi, l’alternativa tra il ritenere l’applicazione del divieto ex art. 2466, comma 4, c.c. non operante nella nostra ipotesi perché i diritti sono estranei al contenuto della partecipazione ovvero, al contrario, ritenere, come sostenuto sopra, che tale divieto si applichi in tutte le ipotesi di mora in maniera assoluta e senza distinzioni, valorizzando il fatto che non appare coerente vietare al socio moroso di partecipare alle decisioni dei soci per poi consentirgli di esercitare diritti particolari che hanno il medesimo contenuto e, nella maggior parte dei casi, una maggiore capacità di incidere sulle stesse.

In linea generale quest’ultima appare la soluzione preferibile, ma la stessa non è applicabile tout court al caso della mora parziale.

Se è vero e generalmente accettato che i “diritti particolari” spettano al socio in quanto persona e non in ragione dell’ammontare della sua partecipazione (nota 10: In questo senso anche G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata in Il codice civile - commentario, fondato da P. Schlesinger, tomo I, Milano, 2010, 522.), occorre, tuttavia, approfondire se sia possibile ipotizzare diritti particolari che siano (o risultino per vicende successive) legati ad una particolare quota.

In questa indagine sono di aiuto le conclusioni raggiunte dall’autorevole dottrina di cui sopra che, nel trattare della trasferibilità dei diritti particolari, rileva che è possibile “ipotizzare una differente fattispecie di diritto particolare, inserita nell’ambito del contenuto della partecipazione e quindi destinata a circolare insieme ad essa” (nota 11: O. Cagnasso, Società a responsabilità limitata, cit., 139.); sarebbe, quindi, possibile prevedere un diritto particolare “inserito” nella partecipazione creando quelle che sono state definite partecipazioni speciali (nota 12: M. Notari, Diritti particolari dei soci e categorie speciali di partecipazioni, in Analisi giur. dell’economia, 2003, 332 ss.). Se si tiene conto dell’ampia autonomia concessa ai soci di s.r.l. di conformare le regole statutarie alle proprie esigenze “non sembrano ravvisabili ostacoli normativi ad una simile previsione” (nota 13: O. Cagnasso, Società a responsabilità limitata, cit., 140. ); una soluzione contraria apparirebbe anzi un illecito restringimento dell’autonomia statutaria riconosciuta ai soci dalla riforma del 2003; autonomia che costituisce uno dei principi ispiratori della riforma non solo (come spesso affermato) in direzione di una maggiore personalizzazione della società a responsabilità limitata, ma anche di un’accentuazione della sua matrice capitalistica (nota 14: G. Zanarone, La tutela dei soci di minoranza nella nuova s.r.l., in AA.VV., I quaderni della rivi- sta di diritto civile. Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario , a cura di G. Cian, Padova, 2004, 351 e A. Daccò, I diritti particolari del socio nella s.r.l., in Il nuovo diritto societario, Li- ber Amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa-G.B. Portale, vol. 3, Torino, 2007, 402; con riferimento al diritto di controllo, vedi N. Abriani, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, in CNN, Studi e materiali, 2005, I, 259.).

Ed è proprio l’ammettere, come fa buona parte della dottrina, che sia legittimo prevedere la trasferibilità (e/o divisibilità tra più aventi causa) dei diritti particolari unitamente alla quota (o ad una sua parte) ad avvalorare la possibilità che i diritti particolari risultino, come già ricordato, “inseriti nell’ambito del contenuto della partecipazione e quindi destinati a circolare insieme ad essa” (nota 15: O. Cagnasso, Società a responsabilità limitata, cit., 139). Si ritiene, infatti, che “l’atto costitutivo può altresì liberamente stabilire sia il regime di circolazione delle partecipazioni [ dei soci cui spettino diritti particolari], sia la sorte dei particolari diritti in caso di alienazione parziale o totale delle partecipazioni medesime” (nota 16: Commissione Societaria del Consiglio Notarile di Milano, massima 39 - Diritti particolari dei soci nella s.r.l. (art. 2468, comma 3, c.c.) I “particolari diritti” che l’atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a singoli soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., possono avere ad oggetto materie non strettamente “riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori “diritti diversi”, dovendosi ritenere concessa all’autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l’art. 2348 c.c. per la s.p.a., la facoltà di “liberamente determinare il contenuto” delle partecipazioni sociali, “nei limiti imposti dalla legge”.

In caso di attribuzione di particolari diritti a singoli soci, l’atto costitutivo può altresì liberamente stabilire sia il regime di circolazione delle loro partecipazioni, sia la sorte dei particolari diritti in caso di alienazione parziale o totale delle partecipazioni medesime, nonché l’eventuale deroga alla norma dettata nell’art. 2468, comma 4, c.c., in base alla quale i particolari diritti “possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci”.

Qualora il trasferimento totale o parziale della partecipazione del socio cui sono stati attribuiti i particolari diritti comporti l’estinzione totale o parziale dei diritti medesimi, ovvero la variazione della loro misura, nonché qualora l’atto costitutivo disponga la successione dell’acquirente nei particolari diritti o in parte di essi, si deve ritenere legittima la clausola che attribuisce agli amministratori la facoltà di depositare presso il registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2436, ultimo comma, c.c., il testo aggiornato dell’atto costitutivo o dello statuto, riportante le modificazioni derivanti dal trasferimento della partecipazione (ossia, a seconda dei casi, l’estinzione totale o parziale dei particolari diritti, la variazione della loro misura, la modificazione del nome del socio che ne è in tutto o in parte titolare, etc.), senza che sia all’uopo necessaria una deliberazione assembleare che prenda atto dell’intervenuta modificazione del testo dell’atto costitutivo. L’art. 2468 c.c., dopo aver stabilito (nel comma 2) che “salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta”, dispone (nel comma 3) che “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. La norma precisa poi (nel comma 4) che “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell’articolo 2473, i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci”.

La norma regola pertanto l’ipotesi in cui l’autonomia negoziale voglia introdurre deroghe al principio di uguaglianza e di proporzionalità del contenuto delle partecipazioni sociali, le quali, difatti, nel modello legale, attribuiscono ai soci i medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione. Nel fare ciò, essa chiarisce anzitutto che, in linea di principio, l’eventuale deroga all’uguaglianza ed alla proporzionalità dà luogo all’attribuzione di particolari diritti a singoli soci e non già alla creazione di partecipazioni sociali di per sé dotate di diritti diversi rispetto alle altre. Da ciò dovrebbe conseguire che in mancanza di appositi patti in diverso senso - non solo i diritti particolari sono immodificabili se non all’unanimità, come espressamente dispone il quarto comma - ma essi sono anche intrasferibili insieme alla partecipazione, la cui alienazione, pertanto, dovrebbe comportare l’estinzione dei medesimi.

Tra le diverse questioni interpretative riguardanti i “particolari diritti” in parola, assume significativo rilievo quella del loro oggetto, posto che l’art. 2468, comma 3, c.c., testé citato, menziona solamente “l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. La norma, tuttavia, non può essere intesa in senso tassativo e limitativo, bensì in senso attributivo: essa esemplifica, in altre parole, le principali, ma non uniche, ipotesi in cui i soci posso variare i diritti loro spettanti in virtù del contratto sociale. E ciò per una pluralità di motivi, idonei nel loro insieme a superare il dato letterale, apparentemente restrittivo.

Anzitutto, sul piano sistematico, si deve rilevare che l’opposta interpretazione, in base alla quale nessun diritto diverso possa essere attribuito ad alcun socio, al di fuori dei casi previsti dall’art. 2468, comma 3, c.c., renderebbe la s.r.l. un modello societario connotato da una rigidità tale da non trovare paragone né nella s.p.a. né tanto meno nelle società di persone. Sia le une che le altre, infatti, seppure a modo diverso, hanno la facoltà di introdurre ampie “varianti” rispetto al modello legale, che per tutte prevede in linea di principio l’uguaglianza e la proporzionalità dei diritti spettanti in virtù della partecipazione al contratto sociale: da un lato, si è già ricordato che nella s.p.a. la legge consente la creazione di partecipazioni sociali caratterizzate da “diritti diversi”, prevedendo espressamente che “in tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie” (art. 2348, comma 2, c.c.); d’altro canto, è parimenti prevista nelle società di persone la facoltà di convenire nel contratto sociale diversi modi e misure di partecipazione all’amministrazione (art. 2257 c.c.), agli utili (art. 2262 c.c.), alle perdite (art. 2263 c.c.), nonché, con variazioni a seconda del tipo, per ciò che concerne la responsabilità verso i terzi (v. ad es. art. 2267 c.c.), così come non può dubitarsi che lo stesso contratto sociale possa attribuire a taluni soci diversi diritti riguardanti il controllo dell’attività di gestione (e per uno spunto v. ad es. art. 2320, comma 2, c.c.). Anche uno sguardo alla legge delega contribuisce non poco a confermare quanto sopra affermato: occorre infatti ricordare che il criterio impartito dalla legge delega volgeva proprio nella direzione di attribuire al tipo s.r.l. la funzione di strumento duttile, a disposizione dei soci e delle loro specifiche esigenze, non certo di “ingabbiarli” nel tipo sociale più rigido tra tutti quelli disciplinati dall’ordinamento. Si esamini a tal proposito l’art. 3, comma 1, lett. b), L. n. 366/2001, che imponeva di “prevedere un’ampia autonomia statutaria”, nonché il successivo comma 2, lett. f), che richiedeva di “ampliare l’autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale”. Criteri che, da soli, in mancanza di un’espressa ed incontrovertibile disposizione normativa in senso contrario da parte del legislatore delegato (a tacer della sua possibile illegittimità), dovrebbero far propendere per un’interpretazione nel senso sopra suggerito. Anche da un punto di vista funzionale, una lettura della norma che circoscriva la facoltà di attribuire particolari diritti ai soli temi dell’amministrazione della società e della distribuzione degli utili, infine, mostra il fianco a non pochi argomenti contrari. Si pensi ad esempio alla scarsa efficacia di un privilegio sugli utili, in ipotesi attribuito ad un socio di minoranza, che non sia accompagnato vuoi dal diritto di ottenere la distribuzione dell’utile a prescindere dalla volontà della maggioranza di mandare l’utile d’esercizio a dividendo, vuoi dal diritto di godere del medesimo privilegio anche in sede di distribuzione delle riserve formatesi con accantonamento dell’utile , sia durante la vita della società che in sede di liquidazione: ebbene, ritenere inammissibili tali ultimi diritti particolari (in quanto appunto non riguardanti la distribuzione degli utili) costringerebbe la società ad attribuire anche il diritto all’automatica percezione dell’utile, perdendo quindi, senza apprezzabile motivo, la facoltà di praticare politiche di autofinanziamento, semplicemente rinviando nel tempo il privilegio concesso al socio cui viene riconosciuto il particolare diritto sugli utili.

La stessa lettera della norma, del resto, non pare così incontrovertibilmente in senso contrario. Il secondo comma - che potrebbe intendersi come il principio la cui deroga è consentita solo nei limiti del terzo comma - concerne infatti solamente il profilo della proporzionalità della misura dei diritti sociali: rimarrebbero dunque consentiti, anche leggendo in modo restrittivo la norma, tutti i particolari diritti che derogano il modello legale non dal punto di vista proporzionale, bensì ad esempio attribuendo diritti individuali non contemplati dalla legge (si pensi ad esempio all’atto costitutivo che preveda la facoltà di assumere decisioni mediante consultazione scritta, ma attribuisca ad un determinato socio, a prescindere dalla misura della sua partecipazione, il diritto di chiedere l’adozione del metodo collegiale). Ecco allora che la presunta limitazione solo sotto il profilo dei diritti misurabili in via proporzionale appare ancor più illogica, ben potendosi spiegare la lettera dell’art. 2468, comma 3, c.c., nel senso che essa contempla le due ipotesi più significative ed evocative in cui si può variare il paradigma dell’uguaglianza (di contenuto) e della proporzionalità (nella misura) dei diritti sociali. In conclusione, anche nella s.r.l., le parti sono libere di attribuire ai soci diritti diversi - in misura e in qualità - da quelli derivanti dal contratto sociale secondo il modello legale, nei limiti derivanti da specifiche norme imperative (non si potrà ad esempio configurare un diritto di uno o più soci di pretendere che una deliberazione modificativa dell’atto costitutivo venga assunto mediante consultazione scritta, anziché con deliberazione assembleare, come dispone l’art. 2479, comma 4, c.c.), dal divieto del patto leonino (non si potrà ad esempio configurare un privilegio tale da escludere la partecipazione di un socio alle perdite) o dallo schema causale rinvenibile nell’art. 2247 c.c. (essendo in tal senso illecita, sempre ad esempio, l’attribuzione ad un socio del diritto a percepire, in sostituzione della partecipazione agli utili dell’attività sociale, una remunerazione in forma di interesse).

Da quanto esposto emerge la necessità di distinguere, nell’ambito dei diritti particolari amministrativi attribuiti al socio moroso, quelli allo stesso spettanti genericamente quale socio e quindi persona e quelli a lui spettanti in quanto titolare di una partecipazione “speciale” o a lui pervenuti per effetto del trasferimento di una partecipazione “arricchita” da un diritto particolare.

Qualora il diritto particolare non sia contenuto in una partecipazione individuata e distinta dalle altre, lo stesso, in quanto spettante al socio moroso, non può essere esercitato, non essendo possibile affermare la sua inerenza alla porzione liberata ovvero a quella in mora e non essendo nemmeno possibile (per la maggior parte dei casi) ipotizzare in capo allo stesso soggetto un esercizio parziale del diritto particolare amministrativo in proporzione alla partecipazione liberata; si pensi al diritto di nominare l’organo amministrativo ovvero al diritto di veto sulle operazioni gestionali: si tratta, in entrambi i casi, di diritti che non possono essere esercitati solo per una parte, esaurendosi il loro esercizio in un unico atto non frazionabile né graduabile.

A diverse conclusioni si può invece giungere per i diritti particolari “speciali” (ivi compresi quelli provenienti dal trasferimento e/o dal frazionamento di una partecipazione in presenza di una clausola statutaria che legittimi tali frazionamento e trasferimento) (nota 17: Sembra rientrare in questa categoria anche l’ipotesi di “voto plurimo”, ritenuta ammissibile dalla lettura molto ampia dell’art. 2468, comma 3, c.c. proposta dalla Massima 138 della Commissione Societaria del Consiglio Notarile di Milano - Commissione Societaria del Consiglio Notarile di Milano, Massima 138 - Voto non proporzionale nelle s.r.l. (art. 2479, comma 5, c.c.) [13 maggio 2014] L’atto costitutivo delle s.r.l. può derogare, per tutte o alcune delle decisioni di competenza dei soci, al principio di proporzionalità del diritto di voto sancito dall’art. 2479, comma 5, c.c. Ciò può avvenire: (i) con clausole applicabili in via generale e astratta a tutti i soci (ad esempio: tetto massimo di voto, voto scalare, voto scaglionato, voto capitario, etc.), nonché (ii) con clausole che attribuiscono a taluni soci particolari diritti che comportano una “maggior azione” del diritto di voto (ad esempio: voto plurimo, casting vote, voto determinante, etc.) o che lo limitano (ad esempio: voto limitato, voto condizionato, etc.); non trovando in ogni caso applicazione il limite e il divieto di cui all’art. 2351, comma 2, ultimo periodo, e comma 4, c.c.; Le clausole sub (i), applicabili in via generale e astratta a tutti i soci, costituiscono normali clausole “statutarie”, la cui introduzione, modificazione e soppressione può essere decisa, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, con la maggioranza richiesta dall’art. 2479-bis, comma 3, c.c. Le clausole sub (ii), invece, danno luogo a diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., e possono essere introdotte, modificate e soppresse, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, solo con il consenso unanime di tutti i soci); tali diritti potranno essere esercitati dal socio parzialmente in mora se ed in quanto non siano “compresi” nella partecipazione a cui è riferibile la mora.

Facendo tesoro delle conclusioni di cui sopra è possibile ipotizzare una disciplina differenziata dell’impatto della mora del socio sui diritti particolari che gli spettino, e quindi ricostruire una griglia di possibili soluzioni:

i diritti particolari genericamente attribuiti al socio in mora, che siano idonei ad influire sui processi decisionali e gestionali della società di competenza dei soci, non possono essere esercitati. Non essendo possibile collegare detti diritti ad una specifica partecipazione “arricchita”, essi spettano al socio in quanto tale e non in riferimento ad una parte ben individuabile della sua partecipazione. Non appare, pertanto, possibile distinguere quale porzione degli stessi sia riferibile alla quota rimasta inadempiuta, con la conseguenza che la regola dettata dell’art. 2466, comma 4, c.c. deve ritenersi operante senza eccezioni. Sarebbe, invero, possibile giungere anche a conclusioni diverse ed opposte e sostenere che i diritti particolari decisionali e gestionali non inerenti ad una precisa partecipazione non integralmente liberata, possano essere esercitati proprio in quanto non direttamente riconducibili alla quota in mora. Tuttavia si ritiene che tra i due interessi contrapposti, quello del socio titolare di particolari diritti e quello della società all’integrale versamento del capitale sociale, debba essere preferito quest’ultimo e quindi favorita la soluzione che spinge verso la liberazione del capitale sociale impedendo al socio in mora il pieno esercizio delle sue prerogative sino all’integrale adempimento delle obbligazioni assunte. A conclusioni diverse deve pervenirsi per i diritti particolari che spettano sì al socio, ma non gli danno influenza sui processi decisioni e gestionali: la sospensione dei diritti imposta dall’art. 2466 al socio in mora si esaurisce infatti nella sfera dei processi decisionali; i diritti particolari “speciali” (che siano idonei ad influire sui processi decisionali e gestionali della società di competenza dei soci) inseriti nel contenuto della partecipazione e quindi collegati ad una quota per la quale il socio è in mora, non possono essere esercitati in applicazione del divieto ex art. 2466, comma 4, c.c. Questa fattispecie si realizzerà anche nelle ipotesi di trasferimento del diritto particolare unitamente alla partecipazione non integralmente liberata in presenza di una clausola statutaria che lo consenta; i diritti particolari “speciali” (che siano idonei ad influire sui processi decisionali e gestionali della società di competenza dei soci) inseriti nel contenuto della partecipazione e quindi collegati ad una quota già integralmente liberata, possono essere esercitati nonostante la situazione di mora relativa ad altra partecipazione. Questa fattispecie si realizzerà anche nelle ipotesi di trasferimento del diritto particolare unitamente alla partecipazione già integralmente liberata in presenza di una clausola statutaria che lo consenta.