Quorum assembleari variabili

Sono ammissibili le clausole statutarie di società di capitali che prevedano la variazione automatica dei quorum, costitutivo e/o deliberativo, in funzione di determinati parametri o eventi oggettivamente verificabili, purché nel rispetto di disposizioni normative inderogabili applicabili rispettivamente alla società per azioni e alla società a responsabilità limitata.

Sono dunque legittime, ad esempio, clausole statutarie che prevedano la variabilità dei quorum in relazione:

a specifiche date prefissate dallo statuto; al raggiungimento di una soglia di partecipazione da parte di uno o più soci o gruppi di soci.

La fattispecie e il quesito

Ci si chiede quali tipologie di clausole statutarie, relative alla variabilità dei quorum assembleari, siano compatibili con gli articoli del codice civile (2368 e 2369, per le società per azioni e 2479-bis per le società a responsabilità limitata) sia con riferimento alla possibilità di variare i quorum in aumento che alla possibilità di variarli in diminuzione rispetto alle disposizioni di legge.

La soluzione

Si ritiene che le norme che regolano i quorum assembleari nell’ambito delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata siano di natura dispositiva e pertanto consentano un’ampia variabilità “automatica” degli stessi.

Per poter correttamente esercitare tale facoltà, rimessa all’autonomia privata, occorrerà che le relative clausole statutarie:

si riferiscano a parametri oggettivi predeterminati o predeterminabili (ad esempio, aliquote di capitale fisse non necessariamente maggioritarie, gruppi di soggetti, successioni temporali, eventi riguardanti la società od i soci); rispettino i principi inderogabili tra cui, in via esemplificativa, l’inammissibilità, nelle società per azioni, di maggioranze talmente elevate da richiedere una sostanziale unanimità, nonché di deroghe in diminuzione ed in aumento dei quorum riferite a specifiche delibere essenziali per il corretto funzionamento dell’attività sociale, come l’approvazione del bilancio e la nomina o revoca di cariche sociali. La motivazione

3.1.) Nella prassi notarile è da tempo avvertita, in maniera sempre più diffusa, l’esigenza di prevedere negli statuti quozienti assembleari variabili in dipendenza di eventi predeterminati o con riferimento a termini temporali certi.

Tale esigenza sorge dalla considerazione che, nella valutazione dei soci, una determinata disciplina può manifestarsi inizialmente appropriata alle esigenze societarie, ma non più adatta dopo un determinato periodo di tempo, ovvero in presenza di un mutato assetto societario (ad es. ingresso di nuovi soci, oppure diversa ripartizione quantitativa delle partecipazioni nel perdurare della medesima compagine sociale) od al verificarsi di ulteriori eventi.

Ciò può trovare una risposta in una duplicazione di regimi, che si applicano alternativamente, secondo la normale disciplina del termine e della condizione, al semplice sopraggiungere di un determinato “termine temporale” (rispettivamente iniziale e finale) ovvero al verificarsi di un evento futuro ed incerto, ma determinato o determinabile.

In entrambi i casi, con la presenza nello statuto di disposizioni che prevedono regole alternative, avremo l’automatico cessare di una disciplina statutaria e l’attivazione di un’altra, diversa.

Pertanto, verificata la legittimità delle clausole che prevedano una variazione dei quorum assembleari sulla base di diversi parametri (purché oggettivi e predeterminati o predeterminabili), si possono ritenere ammissibili norme statutarie che comportino una variabilità dei quorum assembleari in funzione della variabilità degli assetti proprietari e quindi, per esempio, in funzione della presenza o meno di soci che siano titolari di determinate aliquote di partecipazione al capitale sociale con i relativi diritti di voto.

Tale variabilità “automatica” può avere carattere generale e modificare tutti i quorum, ma può anche riguardare i quozienti necessari per assumere delibere relative a materie specificamente individuate nello statuto (nota 1: Cfr. G. Rescio, Il mutamento di sistema organizzativo nella S.P.A., in Amministrazione e controllo nel diritto delle società, Liber Amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 116 ss. che classifica tre differenti variabili che possono generare il cambiamento di sistema (nel nostro caso dei quorum assembleari): decisioni assunte dagli organi sociali; eventi che riguardano la società (quotazione, firma di un contratto, raggiungimento di determinati obiettivi); eventi che riguardano i soci (ad esempio il raggiungimento di una determinata soglia di partecipazione). L’Autore – vedi nota 5 a pag. 217 – riporta anche un esempio di variazione “legale” del regime, quale prevista dall’art. 104 t.u.f.).

3.2) La variabilità dell’assetto societario può costituire, dunque, una delle caratteristiche della società di capitali.

Nell’ambito delle società di capitali vige il principio “maggioritario” e, nell’individuazione dei quorum assembleari, gli elementi principali di riferimento sono:

il tipo di quoziente, distinguendosi fra costitutivo e deliberativo; il tipo di assemblea (ordinaria e straordinaria); il tipo di convocazione (prima o successiva alla prima); il tipo di società di capitali (se s.p.a. aperta o chiusa).

Nell’ambito delle società di capitali esistono inoltre delle differenze tra le società per azioni e le società a responsabilità limitata. In queste ultime, recentemente, la dottrina prevalente (nota 2: Come sostenuto anche nella Massima n. 42 del Consiglio Notarile di Milano.), argomentando dall’art. 2468 c.c., ha concluso con l’ammettere l’aumento dei quorum (sia assembleari che extraassembleari) sino al raggiungimento dell’unanimità, non solo per quanto concerne la modifica dei diritti particolari del socio, ma in generale per tutte le decisioni.

Tale conclusione trova conforto nella sempre più evidente personalizzazione delle società a responsabilità limitata e nella volontà di far prevalere l’autonomia privata del singolo socio rispetto alla facilità decisionale. Detta autonomia, in tal modo, può essere tutelata garantendo un diritto di blocco su tutte o su alcune delibere.

Dunque, si può concludere che nelle società a responsabilità limitata sono conformi alla legge le clausole statutarie che prevedono la necessità dell’unanimità dei consensi nell’adozione delle decisioni e che stabiliscono dei quorum differenti, con possibilità di deroga sia in maius che in minus degli stessi, rispetto a quelli sanciti dall’ultimo comma dell’art. 2479 e dal comma 3 dell’art. 2479-bis c.c. Tale conclusione è avvalorata anche dal tenore letterale degli articoli sopracitati, che ammettono la “diversa disposizione dell’atto costitutivo”.

Nelle s.p.a., invece, non sono ammesse maggioranze talmente elevate da comportare una paralisi delle decisioni assembleari, soprattutto quelle che possono compromettere il normale andamento della società, come dimostra l’art. 2369 c.c.

Inoltre in tali società sono presenti ulteriori vincoli. Infatti, ai sensi del comma 2 dell’art. 2368 c.c., è sicuramente possibile una deroga in maius dei quorum ma non in diminuzione; questo può essere ricavato da elementi testuali, quali “almeno”, “di più” o “maggioranze più elevate”, ed è sostenuto della prevalente dottrina.

Per l’assemblea straordinaria di seconda convocazione, la previsione di un quorum deliberativo qualificato, ossia calcolato sui soggetti presenti in assemblea e non sul capitale sociale, tende a valorizzare il ruolo delle minoranze allo scopo di incentivare la partecipazione del maggior numero di azionisti.

Le prescrizioni degli artt. 2368 e 2369 c.c. costituiscono la regola generale in materia di quorum, cui si affiancano dei quozienti legali previsti dagli artt. 2441, comma 5, e 2500-septies, c.c., e l’art. 34, D.Lgs. n. 5/2003.

Va ulteriormente evidenziato come nelle s.r.l. non sia prevista alcuna inderogabilità in aumento per quelle decisioni ritenute essenziali per la vita della società, mentre nelle s.p.a. il limite di cui all’art. 2369 è inderogabile in relazione ad alcune delibere ritenute essenziali, quali l’approvazione del bilancio e la nomina o la revoca delle cariche sociali. Per queste decisioni vitali non è concessa all’autonomia privata la possibilità di variare in aumento le maggioranze richieste, neppure in funzione delle soglie di partecipazione al capitale raggiunte dal socio maggioritario.

Tali norme rafforzano il principio, nelle società per azioni, dell’inammissibilità dell’elevazione del quorum sino al richiedere l’unanimità dei consensi.

3.3) Appare opportuno, a questo punto, chiedersi se lo statuto, nella prospettiva di un rafforzamento convenzionale dei diritti della “minoranza”, possa contenere una norma che preveda una variabilità dei “quorum” in caso di superamento di una determinata soglia di quota capitale riferita ad un unico socio o ad un gruppo di soci (ad esempio un gruppo familiare); tale variabilità, considerate le argomentazioni sopra esposte, nelle società a responsabilità limitata potrà essere sia in aumento che in diminuzione, mentre nelle società per azioni, secondo l’orientamento prevalente, potrà essere solamente in aumento, essendo considerata illegittima l’introduzione di qualsiasi quoziente in diminuzione di quello legale (nota 3: Codice commentato delle società, a cura di N. Abriani-M. Stella Richter Jr. In senso contrario, Magliulo-Tassinari, Il funzionamento dell’assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionale, sembra ammettere anche la deroga in diminuzione almeno per le società chiuse, sulla base dell’art. 4, comma 2, n. 3, della L. 3 ottobre 2001, n. 366, che indica per le società aperte la necessità di fissare quorum a tutela delle minoranze, come volontà del legislatore di imporre un quorum minimo inderogabile).

In tale prospettiva, occorre preliminarmente stabilire se siano meritevoli di tutela gli interessi che inducono i soci a convenire una siffatta clausola.

Dapprima bisogna considerare la naturale rigidità delle norme statutarie, che possono essere modificate solo con delibera dell’assemblea, straordinaria ex art. 2365 c.c. per le s.p.a. e dei soci ex art. 2479-bis c.c. per le s.r.l., mediante verbale redatto dal notaio e previo raggiungimento del consenso di un numero di soci che rappresenti la quantità determinata precedentemente dallo statuto che si intende modificare.

Tale rigidità mal si concilia con quella naturale “variabilità” dell’assetto societario evidenziata in partenza, creando quindi una situazione di difficile gestione, in caso di contrapposizione fra soci, ed aprendo la strada al rischio di una impossibilità di funzionamento degli organi sociali.

Appare quindi legittimo l’interesse dei soci di prevenire la necessità di una modifica statutaria, inserendo nell’articolato vigente una clausola che preveda, per l’adozione di determinate delibere, il raggiungimento di un quorum quantificato (e/o quantificabile) in funzione della soglia di partecipazione al capitale del socio maggioritario.

Ed ancora, può accadere che in una società il cui il gruppo di comando possieda una maggioranza relativa, la minoranza possa far andare deserta la prima convocazione e poi bloccare la deliberazione in seconda in virtù del fatto che sono richiesti dei quorum deliberativi più ampi (almeno i due terzi del capitale, aliquota di capitale superiore a quella necessaria per la prima convocazione). Ad esempio, qualora sia presente il 90% del capitale sociale, in seconda convocazione occorrerà deliberare con il voto favorevole del 60%, mentre in prima convocazione è sufficiente più della metà del capitale sociale presente.

I casi sopra menzionati manifestano la sussistenza di un interesse da parte dei soci ad articolare, ove ritenuto utile, lo statuto societario con clausole fra loro alternative, cioè destinate a non avere contemporanea vigenza, in quanto l’efficacia di alcune presuppone necessariamente l’inefficacia di altre (nota 4: In tal senso G. Rescio, op. cit., 217).

Per quanto attiene alla riduzione del quorum deliberativo, va evidenziato come il legislatore stesso (seppure in situazione particolare) abbia derogato la previsione legale: con norma transitoria (efficace fino al 30 settembre 2004 e modificata dall’art. 5, lett. lll), n. 2 del D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37), l’art. 223-bis, comma 3, disp. att. c.c. consentiva di adottare a maggioranza semplice, qualunque fosse stata la parte di capitale rappresentata in assemblea, “le deliberazioni di mero adattamento dell’atto costitutivo e dello statuto” alle disposizioni di legge inderogabili recate dalla riforma, nonché le deliberazioni “aventi ad oggetto l’introduzione nello statuto di clausole che escludono l’applicazione di nuove disposizioni di legge”.

Per quanto invece riguarda il rafforzamento dei quorum, la questione principale riguarda le previsioni statutarie che subordinino l’approvazione della deliberazione (modificativa) al consenso unanime dei soci.

Come già evidenziato, nelle S.p.a. non è possibile prevedere l’adozione di delibere all’unanimità, e tale divieto è di natura sostanziale e non meramente formale, nel senso che non ne è neppure consentita l’elusione, con la previsione di una percentuale talmente alta (ad esempio pari al 99% delle partecipazioni) da richiedere praticamente la totalità dei voti, poiché un simile patto sarebbe in frode alla legge.

Va tuttavia segnalato che nell’ambito delle s.p.a. chiuse, il comma 5 dell’art. 2369 prevede delle maggioranze rafforzate per l’adozione di alcune delibere importanti, come ad esempio, tra le altre, la modifica dell’oggetto sociale o l’emissione di azioni privilegiate.

Il tenore di tale norma permette di ipotizzare anche nelle s.p.a. la possibilità di prevedere una deroga in “maius” dei quorum, anche nell’ipotesi di concentrazione di una quota di capitale superiore al 50%, dunque maggioritaria, in capo ad un solo socio, purché l’innalzamento del quorum non comporti il pericolo di paralisi dell’attività sociale.

Di conseguenza, con tale ultima cautela, è da ritenersi ammissibile una clausola statutaria che preveda l’aumento automatico e prestabilito dei quorum deliberativi nell’ipotesi in cui un socio consegua la titolarità della maggioranza del capitale sociale. In questo caso, l’interesse dei soci che si manifesta meritevole di protezione è quello di garantirsi un più equilibrato sistema di formazione della volontà assembleare senza dover affrontare i costi e rischi di un’assemblea straordinaria per modificare lo statuto.

3.4) Occorre infine stabilire se la clausola che innalza, ad esempio, automaticamente – al verificarsi del presupposto previsto nello statuto medesimo – il quorum costitutivo o deliberativo sia soggetta, per la sua modificazione, a quello stesso regime rafforzato oppure al generale regime vigente per le altre modifiche statutarie.

Da un lato non sembra ipotizzabile una sorta di “estensione automatica” del quorum rafforzato: non basta prevedere che la clausola, ad esempio, relativa all’oggetto sociale possa essere – a seguito dell’innalzamento del quorum – modificata “con una deliberazione approvata dai 9/10 del capitale sociale”, per fare in modo che anche la predetta norma statutaria sia modificabile con le maggioranze rafforzate.

Da un altro lato appare sensato ritenere che la modificabilità della norma che rafforza i quorum non possa avvenire a condizioni meno rigo-ose, con le minori maggioranze legali.

La prassi suggerisce quindi di prevedere espressamente che, al verificarsi del presupposto che innalza il quorum per determinate decisioni, si accompagni un’espressa previsione statutaria che rende modificabile o disattivabile tale quorum rafforzato solo con una maggioranza equivalente.