Regime di circolazione alternativo ex art. 100 ter t.u.f. - efficacia del trasferimento delle partecipazioni nei confronti della società

Ai sensi dell’art. 100-ter, comma 2 bis, del T.U.F. il trasferimento delle partecipazioni per atto tra vivi (e si ritiene anche mortis causa) originariamente sottoscritte da un intermediario abilitato per conto di terzi investitori, e per il quale vige l’opzione per il sistema di circolazione alternativo, ha effetto nei confronti della società, nel caso in cui l’acquirente intenda esercitare personalmente i diritti sociali, dal momento dell’espletamento di entrambi i seguenti adempimenti:

avvenuto deposito nel registro delle imprese della certificazione attestante che l’intermediario ha originariamente sottoscritto le quote per conto di terzi prevista dal primo periodo della lett. b) dell’art. 100-ter, comma 2 bis, T.U.F.; avvenuto rilascio della certificazione comprovante la titolarità delle partecipazioni prevista dal n. 2) lett. b) del suddetto art. 100-ter, comma 2 bis. Fino a quando l’intermediario non ha effettuato il deposito di cui al precedente n. 1) sarà solo questi che potrà esercitare i diritti sociali in nome proprio. Sarà onere di colui che intende esercitare personalmente i diritti sociali in luogo dell’intermediario di esibire alla società la documentazione comprovante l’avvenuto espletamento degli adempimenti previsti dai precedenti nn. 1) e 2). In difetto la società deve ritenere legittimati all’esercizio dei diritti sociali, con particolare riferimento a quelli di intervento nelle assemblee e di voto, coloro che risultano essere i suoi soci per effetto di iscrizioni nel registro delle imprese.

L’art. 100-ter, comma 2 bis, del T.U.F. dispone che in alternativa al sistema tradizionale per la sottoscrizione e per la successiva alienazione di quote di srl-pmi offerte al pubblico attraverso uno o più portali per la raccolta di capitali:

la sottoscrizione può essere effettuata per il tramite di intermediari abilitati che effettuano la sottoscrizione in nome proprio e per conto dei sottoscrittori o degli acquirenti; entro i trenta giorni successivi alla chiusura dell’offerta, gli intermediari abilitati depositano al registro delle imprese una certificazione attestante la loro titolarità di soci per conto di terzi; gli intermediari devono rilasciare una certificazione comprovante la titolarità delle quote; tale certificazione ha natura di puro titolo di legittimazione per l’esercizio dei diritti sociali, è nominativamente riferita al sottoscrittore, non è trasferibile, neppure in via temporanea né a qualsiasi titolo, a terzi e non costituisce valido strumento per il trasferimento della proprietà delle quote; l’alienazione successiva delle quote avviene mediante semplice annotazione del trasferimento nei registri tenuti dall’intermediario; la successiva certificazione effettuata dall’intermediario, ai fini dell’esercizio dei diritti sociali, sostituisce ed esaurisce le formalità di cui all’art. 2470, comma 2, del codice civile. Detta disciplina risulta:

in parte contraddittoria: da un lato afferma (lett. a) che l’intermediario sottoscrive “in nome proprio”, dunque senza spendere il nome del mandante, e che assume la qualità di “socio per conto terzi”, dall’altro (lett. c) dispone che gli intermediari devono rilasciare al mandante una certificazione comprovante la sua titolarità delle partecipazioni al fine di consentirgli l’esercizio “in nome proprio” dei diritti sociali; in parte lacunosa, in quanto non si preoccupa di disciplinare il momento di efficacia nei confronti della società del trasferimento delle partecipazioni, perfezionandosi lo stesso senza alcuna comunicazione al registro imprese (sostituita dal rilascio di una certificazione da parte dell’intermediario). È inoltre possibile che l’intermediario sottoscriva le partecipazioni personalmente, senza alcun mandato sottostante, al fine di effettuare un investimento in proprio o di garantire che parte del capitale della srl-pmi sia sottoscritto da un investitore qualificato. Per tale motivo nella suddetta disposizione è stato previsto (lett. b) che entro i trenta giorni successivi alla chiusura dell’offerta, gli intermediari abilitati che abbiano sottoscritto per conto di terzi depositano al registro delle imprese una certificazione attestante la loro titolarità di soci per conto di detti terzi. A quanto sopra si deve aggiungere che il descritto sistema di circolazione alternativo trova attuazione esclusivamente se il “cliente” vi abbia optato (con comunicazione rivolta al solo intermediario) e che deve essere confermata ad ogni trasferimento successivo di quote. La società non è quindi in grado di definire a priori se una determinata partecipazione sia soggetta al regime di circolazione ordinario o a quello alternativo e, conseguentemente, quale attività debba porre in essere per verificare chi siano i suoi soci. Dall’insieme delle suddette disposizioni non risulta dunque agevole comprendere da quale momento una cessione di quote soggetta al regime di circolazione alternativo previsto dall’art. 100-ter del T.U.F. sia efficace nei confronti della società e chi tra l’intermediario e il terzo debba essere ammesso all’esercizio dei diritti sociali. Per risolvere la questione occorre innanzitutto chiarire se quello conferito dal terzo investitore all’intermediario (che sottoscrive in nome proprio e assume la qualità di socio per conto terzi) sia qualificabile come un mandato senza rappresentanza (dovendosi in tal caso ritenere che la certificazione rilasciata al mandante sia una sorta di “delega”) ovvero se sia un mandato con rappresentanza o altra figura ibrida, che legittima il mandante all’esercizio in proprio dei diritti sociali. La circostanza che l’ultimo capoverso del comma 2 bis dell’art. 100-ter del T.U.F. dispone che «la successiva certificazione effettuata dall’intermediario, ai fini dell’esercizio dei diritti sociali, sostituisce ed esaurisce le formalità di cui all’articolo 2470, secondo comma, del codice civile» e che nel capoverso precedente sia previsto che detta certificazione «comprova la titolarità delle quote» in capo al terzo investitore, impone di ritenere che il legislatore abbia inteso legittimare il terzo ad esercitare i diritti sociali in nome proprio. Tuttavia, non è possibile che il terzo sia anche l’“intestatario” delle partecipazioni, in quanto nel medesimo comma 2 bis è chiaramente previsto che l’intermediario «sottoscrive le partecipazioni “in nome proprio”» e che la certificazione attestante la titolarità del terzo «è nominativamente riferita al sottoscrittore, non è trasferibile, neppure in via temporanea né a qualsiasi titolo, a terzi e non costituisce valido strumento per il trasferimento della proprietà delle quote». Il sistema di circolazione alternativo delineato dall’art. 100 ter del T.U.F. presenta dunque delle peculiarità proprie che non lo rendono riconducibile ad altre figure tipiche previste dall’ordinamento, quali il mandato (con o senza rappresentanza) o il negozio fiduciario. Si tratta di un sistema in cui la “intestazione” formale della partecipazione appare disgiunta dal diritto all’esercizio dei diritti sociali da essa attributi, vicenda senz’altro possibile nelle s.r.l. ove le quote sociali non sono rappresentate da titoli di credito, nemmeno nel caso del ricorso al sistema di circolazione alternativo. Perché si verifichi tale disgiunzione è peraltro necessario:

che l’intermediario abbia sottoscritto per conto terzi e non per conto proprio (cioè che non abbia inteso effettuare un personale investimento in capitale di rischio). Tale circostanza è opponibile alla società solo dopo il rilascio e il deposito nel registro delle imprese da parte dell’intermediario della certificazione attestante che si è intestato le quote per conto terzi prevista dalla lettera b) del comma 2 bis dell’art. 100 ter T.U.F. Fino a quando non sia documentato alla società l’espletamento di tale adempimento (anche con la sola iscrizione nel registro imprese, ove sopravvenuta), la medesima dovrà ammettere all’esercizio dei diritti sociali l’intermediario; che il terzo abbia ottenuto la certificazione prevista dal numero 2) della lettera b) del comma 2 bis dell’art. 100 ter T.U.F., attestante che è il “titolare” dei diritti attribuiti dalle quote intestate all’intermediario. Qualora il terzo non richieda tale certificazione o non intenda avvalersene, la società:

nel caso in cui sia stata già depositata nel registro imprese la certificazione attestante che l’intermediario ha sottoscritto per conto di terzi: non ammetterà nessuno all’esercizio dei diritti sociali (in quanto l’intermediario non ha tale legittimazione e il terzo non è noto); nel caso in cui non sia già stata depositata la certificazione di cui al punto precedente ma l’intermediario risulta socio nel registro imprese: ammetterà l’intermediario all’esercizio dei diritti sociali. È onere di chi intende esercitare i diritti sociali documentare alla società il rilascio dei certificati di cui sopra e, fino a quando non sia stato iscritto, l’avvenuto deposito nel registro imprese di quello attestante che l’intermediario ha sottoscritto per conto terzi. In difetto la società deve ritenere legittimati all’esercizio dei diritti sociali, con particolare riferimento a quelli di intervento nelle assemblee e di voto, coloro che risultano essere i suoi soci per effetto di iscrizioni nel registro delle imprese. Nell’orientamento in commento si è infine ritenuto di affermare che, in assenza totale di una specifica normativa che disciplini il trasferimento mortis causa delle partecipazioni di srl-pmi soggette al regime di circolazione alternativo previsto dall’art. 100 ter del T.U.F., allo stesso si deve ritenere applicabile quello previsto per il trasferimento tra vivi, per quanto compatibile. Dunque, gli eredi o i legatari potranno esercitare in nome proprio i dritti sociali una volta ottenuta l’annotazione nel registro dell’intermediario del trasferimento a loro favore delle partecipazioni e il rilascio del certificato attestante la loro qualità.