Riserva ai notai della ricezione di atti societari

I pubblici ufficiali abilitati alla ricezione di atti pubblici, quali i segretari comunali, gli ufficiali roganti o i diplomatici all’estero, non possono ricevere atti costitutivi o modificativi di società di capitali, essendo tale competenza riservata ai notai che svolgono anche la funzione di controllo di legalità ai sensi degli artt. 2330, comma 1, e 2436, comma 1, c.c. richiamati anche in materia di s.r.l. e di cooperative.

L’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340 ha eliminato del tutto il controllo preventivo del giudice sugli atti societari in sede di costituzione della società, mantenendolo in via meramente eventuale in sede di modificazioni dell’atto costitutivo. In particolare, la novella ha previsto che:

in sede di costituzione della società di capitali, l’unico controllo cui è soggetto l’atto costitutivo è quello svolto dal notaio che lo riceve; nei casi di modifica dell’atto costitutivo è attribuito al notaio il compito di verificare l’esistenza delle condizioni stabilite dalla legge e, all’esito positivo di tale verifica, di iscrivere la modifica nel registro imprese, con possibilità di ricorrere al tribunale solo nel caso in cui il notaio rifiuti l’iscrizione.

Di regola, dunque, il giudice non svolge più alcun controllo.

A completamento della riforma, la novella ha inserito un nuovo articolo nella legge notarile (l’art.138 bis, legge 16 febbraio 1913, n. 89), il quale stabilisce che il notaio che abbia chiesto l’iscrizione nel registro delle imprese di deliberazioni da lui verbalizzate, quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, viola l’articolo 28, comma 1, n.1 della stessa legge ed è dunque punito con la sospensione (già prevista dall’art. 138) e con la nuova sanzione amministrativa pecuniaria che va da lire 1 milione a 30 milioni (oggi da 516 a 15.493 Euro). Analoga sanzione colpisce il notaio che richieda l’iscrizione di un atto costitutivo di società, qualora, risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge. Per quanto riguarda la tecnica legislativa, la riforma è stata collocata in una legge detta di semplificazione, in quanto volta a velocizzare la fase costitutiva e modificativa delle società di capitali.

Nella relazione governativa di presentazione del testo della novella al Parlamento si è tenuto a precisare che, nonostante la soppressione del controllo del giudice, “le esigenze di certezza e di tutela dei terzi sono soddisfatte dall’atto costitutivo pubblico redatto dal notaio, nonché dalla verifica da parte dello stesso dell’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per le delibere di assemblea che comportano modifiche dell’atto costitutivo”.

Nell’Unione Europea, la possibilità di superare il controllo dell’autorità giudiziaria in sede di costituzione e di modificazione statutaria delle società di capitali era già prevista dall’art. 10 della Prima direttiva comunitaria in materia di società (la n. 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo 1968), intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie richieste alle società a mente dell’articolo 58, secondo comma, del Trattato (la cui applicazione in Italia è prevista dall’art. 1 della Direttiva stessa per le s.p.a., per le s.a.p.a. e per le s.r.l.).

La soppressione del controllo giudiziario voluta dall’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340 è stata in seguito trasfusa nella riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.

Successivamente, la funzione notarile di controllo di legalità degli atti societari è stata ampliata da ulteriori interventi legislativi, tra cui la riforma delle procedure concorsuali operata con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, la quale, modificando l’originario testo dell’art. 152 legge fall., ha previsto che, nelle società di capitali e nelle cooperative, la decisione di presentare l’istanza di ammissione al concordato sia soggetta a verbalizzazione, controllo notarile e iscrizione ai sensi dell’art. 2436 c.c.

Dalla relazione illustrativa al D.Lgs. 5/2006 si apprende che la scelta di prevedere per le società di capitali e le cooperative la verbalizzazione notarile della decisione dell’organo amministrativo sulla domanda di concordato deriva da un’esigenza di simmetria con l’impostazione della riforma del diritto societario che ha enfatizzato, per tali tipi di società, la forma notarile come elemento perfezionativo dei procedimenti decisionali di maggior rilevanza. Il formalismo prescritto dall’art. 152 legge fall. trova, quindi, la propria giustificazione nell’importanza degli effetti derivanti dalla proposizione della domanda di concordato, con particolare riferimento al divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio dell’imprenditore (art. 168 legge fall.) e all’obbligo di autorizzazione del tribunale per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (artt. 167 e 161, comma 7, legge fall.). In tale prospettiva, l’intervento del notaio ha la funzione di garantire un controllo di legalità rispetto ad un atto idoneo ad incidere pesantemente sulla sfera giuridica dei terzi creditori, nonché sulla capacità di agire della società (e quindi sul concreto perseguimento dell’oggetto sociale).

A questo punto ci si può chiedere se la legittimazione al controllo di legalità attribuita al notaio in materia di società di capitali sia estensibile anche agli altri soggetti occasionalmente abilitati alla ricezione di atti pubblici, quali i segretari comunali, gli ufficiali roganti o i diplomatici all’estero, ovvero ai conservatori degli archivi notarili relativamente al deposito ed alla conservazione degli atti pubblici rogati in uno Stato estero, prima di farne uso nello Stato italiano (art. 106 L.N.). Appare senz’altro preferibile l’opinione contraria, stante il carattere di specialità dell’intera disciplina sul controllo di legalità degli atti delle società di capitali, che implicitamente esclude la sua applicazione ad altri pubblici ufficiali diversi dal notaio (così decr. giud. reg. del Tribunale di Verona del 7 novembre 2001).

Vari argomenti militano a favore di questa interpretazione.

Anzitutto l’argomento testuale, che osserva come in tutti gli interventi legislativi (legge 24 novembre 2000, n. 340, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) si sia sempre fatto specifico riferimento al solo notaio e mai ad un generico pubblico ufficiale abilitato alla recezione di atti pubblici.

Ma sono soprattutto considerazioni di carattere sistematico ad impedire l’estensibilità della competenza sul controllo di legalità degli atti societari a pubblici ufficiali diversi dal notaio.

Si deve, infatti, notare come gli oneri di controllo di legalità attribuiti ai notai siano stati accompagnati dall’introduzione di uno specifico apparato sanzionatorio (sia disciplinare, che amministrativo) a carico del notaio che li abbia violati.

Il suddetto apparato sanzionatorio, che funge da contrappeso all’attribuzione della funzione di controllo di legalità ed è ad essa complementare, è stato specificamente previsto per i soli notai e non per gli altri pubblici ufficiali, ai quali, dunque, non è estensibile per analogia, stante la sua natura disciplinare e la sua collocazione all’interno all’ordinamento del notariato. A questo punto, se si ammettesse che soggetti diversi dai notai abbiano il potere di effettuare il controllo di legalità degli atti societari si dovrebbe anche ritenere che in caso di omissione di tale controllo sarebbero esenti da sanzioni. Una siffatta conclusione appare talmente paradossale da smentirsi da sola.

Sempre sotto il profilo sistematico si deve, poi, sottolineare come il controllo di legalità degli atti societari abbia natura pubblicistica, in quanto facente parte del procedimento amministrativo di costituzione e modifica della persona giuridica, procedimento complesso, all’interno del quale il perfezionamento di un atto pubblico costituisce solo uno degli elementi costitutivi della fattispecie. Anche per tale motivo, dunque, in assenza di una specifica previsione legislativa sul punto, non può ritenersi che soggetti abilitati al ricevimento di soli atti pubblici abbiano anche il potere di compiere il diverso e più complesso iter amministrativo che produce il riconoscimento da parte dello Stato di una persona giuridica e ne rende efficaci le modifiche statutarie.