Scissione inversa

Si ritengono legittime le operazioni di scissione nelle quali sia previsto che la scissa/partecipante assegni alla beneficiaria/partecipata tutta o parte della sua partecipazione in quest’ultima (c.d. scissione inversa).

Le partecipazioni della beneficiaria detenute dalla scissa possono anche costituire l’unico elemento oggetto di assegnazione ed essere rappresentative di una qualunque percentuale del capitale sociale della beneficiaria, compresa quella del 100%. All’esito di dette operazioni, al pari di quello che accade in ogni altra scissione, dovranno essere assegnate ai soci della scissa le partecipazioni nella beneficiaria che siano in grado di soddisfare il congruo concambio previsto dall’art. 2506, comma 1, c.c. (vedi orientamento L.E.15). Se la beneficiaria è una società azionaria potrà mantenere la proprietà delle partecipazioni proprie ricevute in assegnazione, ovvero annullarle, ovvero ancora utilizzarle per soddisfare il concambio. Se invece la società beneficiaria non è una società azionaria non potrà mantenere la proprietà delle partecipazioni proprie ricevute in assegnazione ma dovrà o annullarle o utilizzarle per soddisfare il concambio. Le partecipazioni proprie attribuite alla beneficiaria non determinano un incremento del suo patrimonio reale, in quanto beni di secondo livello rappresentativi di detto patrimonio, mentre è possibile che ne producano un incremento contabile nell’ipotesi in cui si determini un “disavanzo” (vedi orientamento L.E.16). Nel caso in cui la società beneficiaria mantenga la proprietà delle partecipazioni proprie ricevute per effetto della scissione non dovrà essere costituita la riserva negativa di cui all’art. 2357 ter, ultimo comma, c.c. Sono fatte salve le ordinarie limitazioni all’operazione quali, ad esempio, la necessità di rispettare il procedimento previsto dall’art. 2501-bis c.c. nel caso in cui la scissa abbia contratto debiti per acquisire le partecipazioni di controllo della beneficiaria e assegni a quest’ultima anche detti debiti unitamente alle partecipazioni proprie, ovvero quella di dover determinare un rapporto di cambio congruo anche in presenza di valori negativi.

L’orientamento in commento è volto a risolvere la questione della ammissibilità di una scissione che preveda nel progetto l’attribuzione alla beneficiaria di azioni o quote di quest’ultima, da sole o unitamente ad altri elementi dell’attivo o del passivo.

I dubbi sull’ammissibilità di tale operazione sono principalmente dovuti alla circostanza che per una società le proprie partecipazioni sono prive di valore reale, come di recente confermato dalla novella al codice civile operata con l’art. 6 del d.lgs. n. 139/2015, in attuazione alla direttiva 2013/34/UE, con la quale è stato previsto che le proprie partecipazioni non possono più essere iscritte nell’“Attivo” dello stato patrimoniale e, nel caso in cui siano state acquistate a titolo oneroso, occorre effettuare una corrispondente diminuzione del patrimonio netto mediante iscrizione nel Passivo del bilancio di apposita riserva negativa pari al costo, riserva che dunque non deve essere costituita nel caso di “acquisto” senza costo, quale quello derivante da scissione, che pertanto non determina né un incremento né un decremento del patrimonio reale.

Che le partecipazioni proprie siano prive di valore reale per la società emittente è del resto intuitivo. Le azioni o quote di una società non sono altro che la rappresentazione del suo patrimonio, per cui se la medesima è titolare sia del proprio patrimonio sia delle partecipazioni che lo rappresentano la sua reale valorizzazione è data unicamente dal primo.

In sostanza le partecipazioni di una società avrebbero valore per chiunque tranne che per quest’ultima.

L’assegnazione delle proprie partecipazioni ad una società senza modifica del suo patrimonio reale si risolverebbe dunque, quanto meno dal punto di vista patrimoniale, in una “non assegnazione”, per tale motivo sorgere il dubbio che in detta ipotesi non si realizzi la fattispecie legale della scissione prevista dall’art. 2506 c.c., il quale dispone che «con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci».

Una seconda difficoltà nell’ammettere tale operazione è dovuta alla necessità di attribuire in concambio ai soci della scissa le partecipazioni nella beneficiaria previste dall’art. 2506 c.c., partecipazioni che nella scissione inversa di regola coincidono con quelle assegnate alla beneficiaria e che dunque non potrebbero essere da questa trattenute “in assegnazione” ma dovrebbero essere “deviate” ai soci della scissa.

Tale deviazione si verificherebbe, quantomeno da un punto di vista sostanziale, anche nel caso in cui la beneficiaria sia una società azionaria che conservi nel suo patrimonio le azioni assegnate, in quanto quelle nuove emesse a concambio costituirebbero comunque la rappresentazione “circolante” delle azioni proprie trattenute.

L’ultima difficoltà nell’ammettere la scissione inversa è riferita alle società non azionarie. Si osserva, infatti, che quest’ultime non potendo acquistare a qualsiasi titolo le proprie partecipazioni non ne possono essere neanche le assegnatarie, pur se per il solo istante necessario a procedere con la loro rilevazione contabile e successivo annullamento o deviazione ai soci della scissa.

Tutte le suddette obiezioni, per quanto fondate su argomentazioni coerenti, non consentono di ritenere non ammissibile una scissione inversa.

In primo luogo, la fattispecie, in una sua particolare ipotesi, è espressamente prevista dall’art. 2357 bis, comma 1, n. 3, c.c. il quale detta una disciplina speciale per gli acquisti di azioni proprie derivanti da scissione.

Se dunque il codice, pur riferendosi alla sola ipotesi dell’acquisto di azioni proprie da parte di società azionaria con conservazione nel suo patrimonio delle medesime, ammette che le proprie partecipazioni possano essere oggetto di assegnazione per scissione vuol dire che l’obbiezione che il loro trasferimento, essendo prive di “valore reale” per la beneficiaria, non può integrare l’assegnazione richiesta dalla fattispecie della scissione è destituito di ogni fondamento.

Se tale obiezione fosse corretta, infatti, non dovrebbe essere consentita nessuna forma di scissione inversa, neppure quella disciplinata dall’art. 2357-bis, comma 1, n. 3, c.c.

Ma vi è di più. La circostanza che l’assegnazione “senza valore” delle proprie partecipazioni alla beneficiaria non determini un reale incremento del suo patrimonio non equivale ad affermare che la stessa non abbia conseguenze giuridicamente rilevanti per quest’ultima società.

In primo luogo, la società beneficiaria, laddove sia una società azionaria che ritenga di mantenere la proprietà delle proprie partecipazioni assegnate (soddisfacendo il rapporto di cambio con l’emissione di nuove partecipazioni), acquisirà il diritto di ricollocare a titolo oneroso dette partecipazioni incrementando in tal modo in maniera reale il proprio patrimonio.

Qualora, invece, la società beneficiaria non sia una società azionaria o non ritenga di mantenere la proprietà delle proprie partecipazioni, la stessa dovrà comunque rilevare nel proprio bilancio l’eventuale maggior costo di dette partecipazioni rispetto al suo patrimonio netto (in analogia con quanto accade nelle operazioni dirette ove emerga un disavanzo da annullamento) ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c., posto che è opinione unanime che le operazioni di aggregazione inversa devono avere le medesime conseguenze contabili delle aggregazioni dirette (si veda anche il principio contabile OIC 4 e l’orientamento L.E.16).

La rilevazione di tale maggior costo consentirà quindi di aumentare il patrimonio netto contabile della società beneficiaria mediante riallineamento dei valori di singoli elementi dell’attivo e, per l’eventuale differenza, mediante valorizzazione del proprio avviamento, producendo rilevanti conseguenze pratiche (si pensi alla aumentata capacità di assorbire le perdite future senza ridurre il capitale o richiedere nuovi investimenti ovvero all’incremento del “merito creditizio”).

È infine da osservare che la scissione inversa, sotto il profilo dell’attribuzione delle proprie partecipazioni alla beneficiaria, equivale ad una fusione inversa, operazione quest’ultima la cui ammissibilità è indubbia, anche nell’ipotesi in cui l’incorporata abbia come unico elemento dell’attivo le partecipazioni nell’incorporante, ossia le partecipazioni “prive di valore” reale per quest’ultima società.

L’ipotesi di una fusione tra due società nelle quali una abbia come unico elemento dell’attivo le partecipazioni nell’altra è del resto espressamente disciplinata dall’art. 2501-bis c.c., in quanto è assai frequente nelle operazioni di leverage buy-out che la Newco venga costituita con l’unico scopo di acquistare con indebitamento le partecipazioni della Target che, dunque, ne costituiscono l’unico attivo.

Anche per i soci della scissa l’assegnazione delle partecipazioni della beneficiaria attraverso un’operazione di scissione inversa produce effetti patrimoniali diversi rispetto a quelli di una assegnazione diretta (per distribuzione di riserve disponibili).

Nel primo caso, infatti, l’operazione sarà fiscalmente neutra e le partecipazioni ricevute in concambio, sommate a quelle mantenute nella scissa, avranno complessivamente il medesimo valore fiscale con conseguente differimento di eventuali imposte sulle plusvalenze. Nel secondo caso, invece, l’assegnazione sarà “realizzativa” con conseguente pagamento delle relative imposte e aggiornamento del “costo storico” per i soci assegnatari.

Per quanto riguarda il secondo argomento, ossia la necessità di soddisfare il concambio (che si ricorda nella scissione parziale avviene in senso improprio, posto che non vengono annullate e sostituite le partecipazioni della scissa ma attribuite nuove partecipazioni nella beneficiaria in aggiunta alle prime) mediante “deviazione” ai soci della scissa delle partecipazioni proprie assegnate alla beneficiaria, con conseguente impossibilità di rendere “effettiva” detta assegnazione alla beneficiaria, si deve osservare che tale deviazione è solo apparente.

Il concambio può infatti essere soddisfatto alternativamente mediante: i) conservazione da parte della beneficiaria delle proprie azioni ed emissione di nuove azioni in esito ad un aumento di capitale, se dotate di valore nominale esplicito, o dell’aumento del loro numero, se prive di valore nominale; ii) annullamento delle partecipazioni proprie da parte della beneficiaria ed emissione di nuove partecipazioni equivalenti a quelle annullate; iii) assegnazione da parte della beneficiaria delle medesime partecipazioni ricevute per effetto della scissione inversa.

In tutte le suddette ipotesi non si verifica alcuna “deviazione” in capo ai soci della scissa delle partecipazioni destinate alla beneficiaria, ossia un fenomeno simile ad un’assegnazione diretta da parte della scissa ai suoi soci delle partecipazioni nella beneficiaria, in quanto nello schema legale è quest’ultima società che soddisfa il cambio.

Del resto, se fosse vero il contrario, sarebbero irrealizzabili tutte le scissioni totali nelle quali, estinguendosi la scissa, verrebbe meno il soggetto destinato a soddisfare il concambio un istante prima che detto concambio possa essere realizzato: l’efficacia della scissione è la causa che giustifica l’attribuzione delle nuove partecipazioni nella beneficiaria, precede tale attribuzione non ne è la conseguenza.

Che la deviazione “diretta” ai soci della scissa delle partecipazioni nella beneficiaria sia un fenomeno non ravvisabile nella scissione inversa è confermato anche dalle regole contabili previste dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c.: la necessità che la beneficiaria recepisca nel proprio bilancio l’eventuale maggior costo delle proprie partecipazioni impone di ritenere che, anche se per un solo istante ideale, detta società ne divenga la titolare, e ciò anche nell’ipotesi in cui non possa conservarne la proprietà per essere una società non azionaria.

In relazione alla terza obiezione, infine, quella relativa alla impossibilità di assegnare ad una società non azionaria le proprie partecipazioni, in quanto incapace ex lege di acquistarle, si deve osservare che tale operazione è implicitamente ammessa dalla disposizione contenuta nell’art. 2357-bis c.c. nella parte in cui dispone che le società azionarie che acquistino azioni proprie per scissione eccedendo i limiti di legge le devono annullare.

Detta disposizione, infatti, evidenzia come per l’ordinamento sia indifferente che all’esito di una scissione inversa la società beneficiaria mantenga la titolarità delle partecipazioni proprie ricevute o le annulli.

Di più, evidenzia come l’acquisto di partecipazioni proprie per scissione in eccedenza rispetto ai limiti di legge, eccedenza che nel caso delle società non azionarie coincide con qualunque entità, impone l’annullamento delle partecipazioni acquistate e non la nullità del loro acquisto.

Si deve anche rilevare che la scissione inversa a favore di società non azionarie è fenomeno del tutto analogo a quello di una fusione inversa con incorporante società non azionaria, operazione quest’ultima unanimemente ritenuta legittima e produttrice di effetti giuridici sostanzialmente identici a quelli di una scissione inversa, ossia l’impossibilità di mantenere nel patrimonio della incorporante le partecipazioni proprie ricevute dall’incorporata.

Deve infine considerarsi che il medesimo risultato finale di una scissione inversa può esser raggiunto attraverso una doppia operazione sicuramente consentita, ossia la scissione della partecipante a favore di una Newco cui vengano attribuite le sole partecipazioni nella beneficiaria finale e la successiva incorporazione di detta Newco in quest’ultima.

Anche sotto questo profilo, dunque, risulta arduo ritenere inammissibile una scissione inversa diretta a fronte della legittimità del medesimo risultato finale se realizzato in maniera indiretta.