Scissione negativa

Prima parte

È ammissibile, alle condizioni di seguito indicate, la scissione mediante assegnazione alla o alle beneficiarie di un netto patrimoniale avente valore negativo dal punto di vista contabile, ma positivo a valori correnti.

In tal caso la determinazione del rapporto di cambio segue le regole ordinarie, atteso che siffatto rapporto non può che tenere conto dei valori effettivi degli elementi patrimoniali considerati nell’operazione

Sul piano patrimoniale l’operazione è ammissibile laddove ricorra almeno una delle seguenti circostanze:

si proceda a rivalutare il netto assegnato a valori correnti sulla base di una perizia redatta ai sensi dell’art. 2343 c.c. o dell’art. 2343-ter, secondo comma lett. b), c.c. ovvero dell’art. 2465 c.c.; si tratti di una scissione a favore di beneficiaria preesistente il cui patrimonio netto presenti un saldo positivo idoneo ad assorbire il netto negativo assegnatole, senza dar luogo nella beneficiaria stessa alla fattispecie di cui all’art. 2447 c.c. o dell’art. 2482-ter c.c.; si tratti di una scissione a scopo meramente liquidativo, siccome effettuata a favore di società preesistente in stato di liquidazione e prevedendosi che la società beneficiaria continui ad essere una società in stato di liquidazione. Seconda parte

È ammissibile, alle condizioni di seguito indicate, la scissione mediante assegnazione alla o alle beneficiarie di un netto patrimoniale avente valore negativo sia dal punto di vista contabile sia a valori correnti.

In tal caso, quanto alla determinazione del rapporto di cambio, l’operazione è attuabile laddove ricorra almeno una delle seguenti circostanze:

non si debba procedere a concambio in quanto ricorrano i presupposti di applicazione del combinato disposto dell’art. 2506-ter, ultimo comma, e dell’art. 2505 c.c. (scissione in favore di beneficiaria preesistente che possiede l’intero capitale della scissa) ovvero di taluna delle altre ipotesi assimilabili a tale fattispecie, quale quella in cui sussista l’identità delle compagini sociali della scissa e della beneficiaria preesistente; si assegnino in concambio, in ipotesi di scissione parziale, solo azioni o quote della scissa non già in favore di soci della scissa medesima, bensì in favore dei soci della beneficiaria preesistente; si attribuiscano in concambio, in ipotesi di scissione totale, ai soci della beneficiaria preesistente assegnataria del netto negativo, partecipazioni nell’altra o nelle altre beneficiarie.

Sul piano patrimoniale l’operazione è ammissibile laddove ricorra almeno una delle seguenti circostanze:

il patrimonio netto della beneficiaria preesistente presenti un saldo positivo idoneo ad assorbire il netto negativo assegnatole, senza dar luogo nella beneficiaria stessa alla fattispecie di cui all’art. 2447 c.c. o dell’art. 2482-ter c.c.; si tratti di una scissione a scopo meramente liquidativo, siccome effettuata a favore di società preesistente in stato di liquidazione e prevedendosi che la società beneficiaria continui ad essere una società in stato di liquidazione.

Il problema dell’ammissibilità della scissione negativa è da tempo oggetto di discussione in dottrina ed in giurisprudenza.

Nondimeno deve innanzitutto rilevarsi che la lettera della legge non sembra escludere la legittimità della fattispecie in esame.

L’art. 2506-bis c.c. dispone, infatti, che dal progetto di scissione deve risultare “l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in danaro”, ma non dice affatto che tali elementi patrimoniali debbano presentare un saldo contabile positivo.

Né la funzione giuridica della scissione implica una siffatta conseguenza.

L’elemento caratterizzante della scissione è l’intento di porre in essere un processo riorganizzativo delle società partecipanti e non quello di operare un trasferimento di ricchezza.

La funzione scissoria così delineata, dunque, prescinde dal valore positivo o negativo degli elementi patrimoniali assegnati e considera, invece, le esigenze organizzative delle società coinvolte, rispetto alle quali il valore di tali elementi può essere a volte secondario rispetto alla funzione che questi svolgono nel processo produttivo.

Ciò posto, deve distinguersi, nell’ambito delle scissioni con assegnazione di un netto contabile negativo, quelle in cui si intenda mantenere nella contabilità della società beneficiaria gli stessi valori che gli elementi assegnati avevano nelle scritture contabili della scissa, da quelle in cui si intenda operare in qualche modo una rivalutazione degli elementi patrimoniali assegnati, al fine di far constare che essi hanno in realtà un valore corrente positivo.

Ove tale rivalutazione non fosse ammessa, non sarebbe evidentemente possibile effettuare la scissione con netto negativo in favore di una beneficiaria di nuova costituzione in bonis, in quanto la società beneficiaria non sarebbe dotata di un netto contabile atto a coprire il capitale sociale della medesima.

Siffatta operazione sarebbe dunque possibile solo laddove si tratti di scissione a scopo meramente liquidativo. Ove la scissione interessi società in stato di liquidazione, non è detto, infatti, che essa implichi necessariamente una revoca (totale o parziale) della liquidazione medesima, poiché la scissione ben potrebbe attuarsi a favore di società preesistente in stato di liquidazione e prevedendosi che la società beneficiaria continui ad essere una società in stato di liquidazione.

In tal caso evidentemente la scissione ha uno scopo meramente liquidativo, diretto a riorganizzare il processo di liquidazione delle società partecipanti alla scissione; ma ciò non appare in contrasto con le finalità della liquidazione medesima.

Laddove la rivalutazione fosse, invece, possibile e venisse di fatto effettuata, la fattispecie diverrebbe assimilabile a qualsiasi altra ordinaria forma di scissione, atteso che, per effetto della divisata rivalutazione, il netto assegnato alla beneficiaria tornerebbe ad assumere un valore positivo.

La società beneficiaria di nuova costituzione, dunque, ben potrebbe essere una società in bonis e, in caso di scissione a favore di beneficiaria preesistente, il rapporto di cambio, che ovviamente non può che tenere conto dei valori effettivi degli elementi patrimoniali considerati nell’operazione, potrebbe tranquillamente supportare un’assegnazione di partecipazioni sociali della beneficiaria in favore dei soci della società scissa.

Quanto all’ammissibilità di una rivalutazione siffatta, deve convenirsi con quanto affermato dalla più recente dottrina secondo cui tale rivalutazione sarebbe possibile ove fosse supportata da una perizia redatta ai sensi dell’art 2343 c.c. o dell’art. 2343-ter, secondo comma lett. b), c.c.

Se, invece, si mantengano nella contabilità della società beneficiaria gli stessi valori netti negativi che gli elementi assegnati avevano nelle scritture contabili della scissa, si pone innanzitutto il problema di verificare gli effetti che tale assegnazione produce sul patrimonio della società beneficiaria, laddove questa sia una società preesistente e non in stato di liquidazione.

Il problema va affrontato e risolto alla stregua degli orientamenti consolidatisi in dottrina a proposito dell’analogo problema della fusione di società in perdita.

Si può in conseguenza affermare che la scissione a favore di beneficiaria preesistente non in liquidazione con assegnazione di un netto negativo può essere effettuata a condizione che il patrimonio netto della beneficiaria presenti un saldo positivo idoneo ad assorbire il netto negativo assegnatole, senza dar luogo nella beneficiaria stessa alla fattispecie di cui all’art. 2447 c.c.

Ciò posto, in ipotesi di scissione a favore di beneficiaria preesistente, ulteriori problemi interpretativi si pongono nella materia in esame con riferimento alla determinazione rapporto di cambio.

A questo proposito deve rilevarsi che il mantenimento nella contabilità della società beneficiaria degli stessi valori netti negativi o nulli che gli elementi assegnati avevano nelle scritture contabili della scissa, può essere dovuto ad un duplice ordine di ragioni.

Può, infatti, accadere che il netto assegnato sia negativo o nullo solo dal punto di vista contabile, in quanto in base ai valori correnti tale netto sia positivo e non si intenda per le più svariate ragioni effettuare un aggiornamento ai valori effettivi.

In tal caso non si pongono particolari problemi per la determinazione del rapporto di cambio della scissione.

Anche questa volta tale rapporto, che ovviamente non può che tenere conto dei valori effettivi degli elementi patrimoniali considerati nell’operazione, potrebbe tranquillamente supportare un’assegnazione di partecipazioni sociali della beneficiaria in favore dei soci della società scissa.

L’unica particolarità dell’operazione risiede nel fatto che il netto contabile assegnato alla beneficiaria, siccome negativo o nullo, non può supportare un aumento di capitale a servizio del rapporto di cambio.

Ne consegue che per attuare tale rapporto occorrerà avvalersi di soluzioni alternative, quali l’utilizzo di poste di netto della beneficiaria ovvero delle tecniche di attuazione del rapporto di cambio senza aumento del capitale sociale della beneficiaria, quale la redistribuzione del capitale di quest’ultima.

Può, invece, accadere che il netto assegnato abbia una valore negativo o nullo non solo dal punto di vista contabile, ma anche considerando i valori correnti.

In tal caso non sarebbe possibile, mediante assegnazione di partecipazioni sociali della beneficiaria preesistente ai soci della società scissa, configurare un rapporto di cambio congruo, in quanto tale assegnazione, posto che il valore effettivo netto del patrimonio della beneficiaria sia positivo, lederebbe i soci di quest’ultima.

Costoro, a fronte della diminuzione di valore (o invarianza dello stesso, in caso di netto pari a zero) che il patrimonio della società dai medesimi partecipata subirebbe per effetto dell’acquisizione di un valore reale negativo (o nullo), non solo non acquisirebbero partecipazioni in altra società per un corrispondente valore reale positivo, ma addirittura vedrebbero diminuire la propria caratura di partecipazione nella beneficiaria per “far posto” ai soci della scissa.

Ne consegue che l’unico modo per configurare un congruo rapporto di cambio nel caso di specie è quello:

in caso di netto negativo, di assegnare in concambio, in ipotesi di scissione parziale, solo azioni o quote della scissa e per di più non già in favore di soci della scissa medesima, bensì in favore dei soci della beneficiaria, in caso di netto nullo, di non attuare alcun rapporto di cambio.

In caso di assegnazione di un patrimonio di valore negativo, se il patrimonio residuo della scissa, al netto del reale valore negativo assegnato da questa alla beneficiaria, presenta un valore effettivo positivo, l’assegnazione di partecipazioni nella scissa ai soci della beneficiaria è in grado di compensare la perdita di valore economico che le partecipazioni nella beneficiaria subiscono a causa dell’acquisizione da parte di questa di valori reali negativi.

D’altra parte la diminuzione della caratura della partecipazione sociale che i soci della scissa subiscono per “fare posto” ai soci della beneficiaria è giustificata dall’aumento di valore che il patrimonio netto della scissa subisce per effetto dell’espunzione dal medesimo del valore negativo assegnato alla beneficiaria.

Occorre innanzitutto chiedersi a tale riguardo come possa attuarsi nella scissa siffatta diminuzione della caratura della partecipazione sociale per “fare posto” ai soci della beneficiaria.

Senza dubbio ciò potrà essere effettuato senza procedere ad un aumento di capitale della scissa, avvalendosi delle consuete tecniche di attuazione del rapporto di cambio senza aumento del capitale sociale.

Ma non può escludersi che si possa procedere anche mediante un aumento del capitale sociale della scissa utilizzando poste del patrimonio netto della medesima.

Sulla base di tali considerazioni deve ritenersi che l’operazione in esame sia ammissibile anche in caso di scissione totale.

In tale ipotesi, infatti, si riprodurrebbe in definitiva il medesimo fenomeno già esaminato in ipotesi di scissione parziale, con l’unica particolarità che, in luogo della scissa, vi sarebbe la beneficiaria diversa da quella che risulta assegnataria del netto negativo.

Ne consegue che ai soci della beneficiaria assegnataria del netto negativo andranno assegnate partecipazioni nell’altra o nelle altre beneficiarie.

Ciò posto, occorre chiedersi se una siffatta assegnazione di partecipazioni sociali (o, in caso di netto nullo, la mancata assegnazione di partecipazioni sociali) sia consentita dalla normativa sulla scissione, considerato che la nozione normativa di cui all’art. 2506, primo comma, c.c. prevede l’assegnazione scissionis causa di partecipazioni della beneficiaria ed esclusivamente in favore dei soci della scissa.

E tuttavia la nozione di scissione contenuta nell’art. 2506, primo comma, c.c. non esaurisce affatto le possibili configurazioni dell’istituto.

Lo stesso sistema positivo contiene specifiche disposizioni dalle quali si evince che l’operazione di scissione può avere luogo addirittura senza alcuna assegnazione di partecipazioni sociali, né nella scissa, né nella beneficiaria o con assegnazione di partecipazioni della scissa.

Innanzitutto la scissione può anche comportare un’assegnazione delle azioni o quote della beneficiaria solo ad alcuni dei soci della scissa e per converso che le quote o azioni della scissa nella scissione parziale vengano ridistribuite ed assegnate solo ad alcuni dei suoi vecchi soci (c.d. scissione asimmetrica).

In secondo luogo può accadere che la scissione non comporti assegnazione di quote o azioni per alcuno dei soci della scissa e/o della beneficiaria.

L’ipotesi è testualmente prevista per il caso di scissione parziale a favore di società preesistente che possieda l’intero capitale della scissa, ove l’art. 2506-ter, ultimo comma, c.c. richiama gli artt. 2504-ter e 2505 c.c. in materia di fusione, i quali a loro volta vietano nella fattispecie la previsione di un rapporto di cambio.

Si tratta di indici normativi che rendono evidente che la definizione di scissione contenuta all’art. 2506, primo comma, c.c. non preclude all’interprete la possibilità di enucleare ulteriori fattispecie scissorie.

Del resto tale conclusione appare suffragata dall’inesistenza nel sistema positivo di una norma di chiusura, prevista da taluni ordinamenti, che limiti tassativamente la nozione di scissione alle sole fattispecie espressamente previste.

In ogni caso ed a maggior ragione, inoltre, la scissione con valore effettivo assegnato negativo risulta ammissibile laddove non si debba procedere a concambio in quanto ricorrano i presupposti di applicazione del combinato disposto dell’art. 2506-ter, ultimo comma, e dell’art. 2505 c.c. (scissione in favore di beneficiaria preesistente che possiede l’intero capitale della scissa) ovvero di taluna delle altre ipotesi che la dottrina ha ritenuto assimilabile a tale fattispecie, quale quella in cui si verifichi l’identità delle compagini sociali di scissa e beneficiaria.

Per altro verso il pregiudizio per i pregressi creditori della beneficiaria derivante dall’introduzione nel patrimonio della medesima di una componente negativa è inquadrabile nel più generale pregiudizio derivante dalla confusione patrimoniale che si verifica nelle scissioni c.d. “aggregative”, vale a dire in favore di beneficiarie preesistenti.

A presidio di tale pregiudizio la legge fornisce il rimedio del diritto di opposizione ex art. 2503 c.c.