Scissione o fusione contabilmente negativa ma positiva a valori correnti

Si ritiene ammissibile la scissione, anche non proporzionale, mediante l’assegnazione ad una o più beneficiarie (sia preesistenti che di nuova costituzione) di un insieme di elementi patrimoniali aventi valore contabile complessivo negativo qualora quello corrente sia positivo.

In tale ipotesi:

a) PER QUANTO RIGUARDA IL RAPPORTO DI CAMBIO, al pari di ogni altra scissione, lo stesso dovrà essere congruo sulla base dei valori correnti (cfr. orientamento L.D.1) e il concambio potrà essere soddisfatto: nel caso di beneficiaria preesistente, alternativamente: 1. attraverso la ridistribuzione delle sue partecipazioni senza aumento di capitale; 2. attraverso l’emissione di nuove partecipazioni prive di valore nominale (per le spa con tali tipi di azioni e per le srl – vedi orientamenti L.A.24 e L.A.25); 3. attraverso l’emissione di nuove partecipazioni derivanti da un aumento di capitale gratuito con utilizzo di riserve disponibili, ove quelle post-scissione siano capienti una volta contabilizzate le passività assegnate; 4. attraverso l’emissione di nuove partecipazioni derivanti da un aumento di capitale gratuito con utilizzo, per la parte non coperta da riserve disponibili, dell’imputazione ad elementi dell’attivo e del passivo del disavanzo da concambio che emergerà ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c. (imputazione che nel caso di società di capitali dovrà essere sorretta da una specifica perizia); nel caso di beneficiaria di nuova costituzione, esclusivamente:1. mediante l’emissione delle nuove partecipazioni che deriveranno dalla determinazione del capitale della beneficiaria in misura non superiore al valore corrente del patrimonio assegnato dalla scissa (al netto dell’eventuale avviamento non acquistato a titolo oneroso), in conformità con quanto previsto dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c. per l’ipotesi dell’emersione di un disavanzo (valore che nel caso di società di capitali dovrà essere sorretto da una specifica perizia); b) PER QUANTO RIGUARDA L’ISCRIZIONE NEL BILANCIO DELLA BENEFICIARIA DEGLI ELEMENTI ATTIVI E PASSIVI AD ESSA ASSEGNATI, al pari di ogni altra scissione, si applicherà il disposto dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c., pertanto gli stessi verranno iscritti ai valori risultanti dalle scritture contabili della scissa alla data di efficacia della scissione, conseguentemente: nel caso di beneficiaria preesistente: 1. ove abbia riserve in grado di assorbire le passività assegnate e di coprire il capitale sociale post-scissione, si ridurrà il patrimonio netto senza emersione di un disavanzo (salva l’ipotesi che ne emerga uno da annullamento); 2. ove non abbia le riserve necessarie per coprire il capitale sociale post-scissione (cfr. orientamento L.E.9), emergerà un disavanzo da concambio da imputare agli elementi dell’attivo e del passivo con conseguente aumento dei valori contabili; nel caso di beneficiaria di nuova costituzione: 1. emergerà sempre un disavanzo da imputare agli elementi dell’attivo e del passivo con conseguente rideterminazione del patrimonio contabile.

Il presente orientamento deve ritenersi applicabile, per identica ratio, anche all’ipotesi della fusione laddove l’incorporante riceva un patrimonio contabile negativo ma reale positivo.

L’orientamento in commento sostituisce l’abrogato orientamento L.E.1 al fine di distinguere l’ipotesi della scissione o fusione negativa a valori contabili ma positiva a valori correnti, contemplata in questo nuovo orientamento, da quella della scissione o fusione negativa a valori correnti, ammessa in ipotesi limitate nel nuovo orientamento L.E.18.

Con l’espressione fusioni o scissioni “negative” si indicano normalmente tutte quelle operazioni di aggregazione o disgregazione di società caratterizzate dalla presenza di compendi patrimoniali negativi, ossia da un insieme di elementi attivi e passivi la cui somma dia un valore negativo.

La negatività dei compendi patrimoniali può essere solo contabile o sia contabile che effettiva, mentre la negatività solo effettiva e non contabile costituisce un’ipotesi che fisiologicamente non dovrebbe verificarsi in quanto i bilanci devono rappresentare in maniera veritiera la situazione patrimoniale della società.

La possibilità di realizzare tali operazioni non è pacifica e le diverse posizioni sono assai articolate e ricche di distinzioni, anche a causa delle molteplici fattispecie in cui si suddivide l’ampio “genere” delle fusioni e scissioni negative: fusioni contabilmente negative; fusioni effettivamente negative; fusioni proprie o per incorporazione tra società tutte negative; fusioni proprie o per incorporazione tra società positive e negative; scissione con scorporo di un patrimonio negativo da una scissa che diviene positiva; scissioni con scorporo di un patrimonio positivo da una scissa che diviene negativa; scissioni con scorporo di un patrimonio negativo da una scissa che rimane negativa; scissione a favore di società preesistente nelle varianti previste per la fusione, altro ancora.

In linea generale, per quanto riguarda la fattibilità delle operazioni negative, occorre innanzitutto rilevare che nessuna disposizione di legge le vieta espressamente, al contrario le stesse sono espressamente ammesse dalla normativa speciale sulla crisi di impresa qualora sia coinvolta una società soggetta a procedura di liquidazione o di risoluzione della crisi.

È poi da evidenziare che sussistono diverse ipotesi nelle quali le operazioni negative sono idonee a soddisfare interessi meritevoli di tutela nel rispetto dell’elemento causale proprio delle fusioni e delle scissioni, ossia: “la riorganizzazione delle società coinvolte” al fine della prosecuzione dell’attività o di favorire la liquidazione.

Ad esempio, nelle riorganizzazioni infragruppo, ove ricorra l’interesse imprenditoriale alla prosecuzione dell’attività di una determinata società in perdita, è possibile utilizzarle assegnando il patrimonio negativo ad una società con un patrimonio positivo in grado di assorbirlo ovvero unendo più patrimoni al fine generare un “plusvalore” da aggregazione che ripiani le negatività di uno o più di essi.

Le fusioni e le scissioni negative trovano però un limite nella necessità di rispettare la fattispecie legale la quale, tra le altre, prevede la regola della conservazione del valore delle partecipazioni di ogni singolo socio delle società coinvolte, ossia la necessità di determinare un rapporto di cambio congruo.

Tale limite rende difficoltosa la realizzazione di operazioni in presenza di patrimoni effettivamente negativi, operazioni come detto trattate nell’orientamento L.E.18, mentre non ostacola in alcun modo quelle in cui la negatività dei patrimoni sia solo contabile posto che nel determinare il rapporto di cambio si deve aver riguardo unicamente ai patrimoni reali e non a quelli contabili.

Per tale ragione nell’orientamento in commento si sono ammesse senza limiti le scissioni e le fusioni in presenza di patrimoni positivi a valori correnti ma negativi a valori contabili, precisando che verificandosi dette fattispecie sia la determinazione del rapporto di cambio che l’imputazione nel primo bilancio della risultante degli elementi attivi e passivi assegnati avvengono secondo le regole ordinarie dettate dal codice civile per ogni altra scissione o fusione.

Il patrimonio contabilmente negativo oggetto di assegnazione sarà dunque iscritto nel primo bilancio successivo all’operazione conservando i valori contabili a saldo negativo preesistenti ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c.

Eseguita tale imputazione si determinerà pertanto una diminuzione del patrimonio netto della risultante che, salva l’ipotesi in cui emerga un disavanzo da annullamento, dovrà essere assorbita in via prioritaria dalle sue riserve di patrimonio.

Ove queste non siano in grado di coprire il capitale post-operazione necessario per soddisfare il concambio emergerà il relativo disavanzo da imputare agli elementi dell’attivo e del passivo costituenti l’intero patrimonio della risultante, ossia non solo quelli oggetto di assegnazione ma anche quelli che erano già iscritti nel suo bilancio, e per la eventuale differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal n. 6 dell’art. 2426 c.c. ad avviamento.

Nel caso in cui la società risultante sia una società di capitale i maggiori valori imputati a determinati elementi del suo patrimonio dovranno essere giustificati da una specifica perizia in analogia con quanto previsto per i conferimenti in natura.

Nell’orientamento si è quindi coerentemente precisato che nel caso in cui si debba realizzare una fusione tra due società aventi entrambe patrimoni positivi ma uno dei quali sia contabilmente negativo, la soddisfazione del rapporto di cambio può essere realizzata o attraverso la ridistribuzione delle partecipazioni preesistenti (nella fusione per incorporazione) o attraverso l’emissione di nuove partecipazioni prive di valore nominale o coperte con riserve della società risultante (se queste sono capienti al netto delle passività assorbite) o, in difetto, con l’imputazione ad elementi dell’attivo e del passivo del disavanzo da concambio che emergerà ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c., che nel caso di società di capitali dovrà essere sorretta da una specifica perizia.Nello stesso modo si dovrà procedere nell’ipotesi in cui si debba realizzare la scissione di un patrimonio effettivamente positivo ma contabilmente negativo a favore di una beneficiaria preesistente, mentre nell’ipotesi in cui detta beneficiaria sia di nuova costituzione il concambio potrà essere soddisfatto unicamente mediante l’emissione delle partecipazioni che deriveranno dalla determinazione del suo capitale in misura non superiore al patrimonio a valori correnti assegnato dalla scissa, al netto dell’eventuale avviamento da questa non acquistato a titolo oneroso, in conformità con quanto previsto dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c. per l’ipotesi dell’emersione di un disavanzo, determinazione che nel caso di società di capitali dovrà essere sorretta da una specifica perizia.