Società di persone - revoca per giusta causa dell’amministratore nominato con l’atto costitutivo - non necessità della presenza dell’amministratore

La revoca dell’amministratore di società di persone nominato con l’atto costitutivo può essere decisa in assenza dell’amministratore da revocare, non dovendosi a tal fine tenere conto del suo consenso.

Con la massima in epigrafe si intende affermare con chiarezza quella che può sembrare una quasi ovvietà: la possibilità di revocare l’amministratore di una società di persone in assenza dell’amministratore medesimo.

Eppure tale quasi ovvietà ha impegnato in più di un’occasione la giurisprudenza della Cassazione e di merito e non è sconosciuto all’esperienza notarile, anche recente, il rifiuto d’iscrizione nel Registro delle Imprese di atti recanti la decisione unanime dei soci di revocare per giusta causa l’amministratore o gli amministratori in loro assenza. E' per giunta recente (16 gennaio 2017) un provvedimento del Tribunale di Torino che, ammettendo il ricorso congiunto al giudice di tutti gli accomandanti per sentir pronunziare la revoca per giusta causa del socio accomandatario dalle funzioni di amministratore, induce a chiedersi se sia legittimo l’utilizzo del meccanismo giudiziale ex art. 2259, comma 3, c.c. quando il medesimo risultato può essere ottenuto con una decisione dei soci ai sensi dell’art. 2259, comma 1, c.c. E' evidente che l’interrogativo sollevato dal provvedimento torinese ha un senso solo se si parte dal principio dell’irrilevanza della volontà dell’amministratore revocato costantemente affermato dalla giurisprudenza, in particolar modo della Cassazione, e così spesso mal recepito e disatteso dalla prassi dei Registri delle Imprese. Se, infatti, non si accettasse tale principio sarebbe difficile comprendere il dettato dell’art. 2259 nelle differenti ipotesi contemplate dai suoi tre comma. Sarebbe infatti scontato che il meccanismo negoziale avrebbe possibile utilizzo solo nel caso, praticamente di scuola, in cui l’amministratore partecipi sua sponte alla sua revoca. Quindi il primo comma, che sembra regolare l’ipotesi ordinaria, regolerebbe invece il caso più unico che raro dell’amministratore che presta il consenso alla sua revoca e contestualmente riconosce la fondatezza della giusta causa e quindi le sue responsabilità, con tutte le conseguenze che ne derivano, il secondo comma regolerebbe, e ciò sembra pacifico, la revoca dell’amministratore nominato con atto separato secondo le norme sul mandato ed il terzo comma prevederebbe invece l’ipotesi normale della revoca per giusta causa su domanda giudiziale di uno o più soci; quest’ultimo strumento, negando l’irrilevanza del consenso dell’amministratore revocato, sarebbe l’unico possibile in assenza della “collaborazione” di quel soggetto.

Come dimostrano i nuovi quesiti sull’argomento la confusione persiste. E ad aumentarla si aggiunge il tentativo di uscire dall’impasse del venir meno dell’amministratore (quando è unico) ricorrendo in analogia all’art. 2323, comma 2°, c.c., che consente la nomina nell’accomandita semplice dell’amministratore provvisorio nei casi di morte, recesso ed esclusione del socio accomandatario.

In realtà la questione era stata molto ben focalizzata ed affrontata in maniera articolata dalla sentenza di Cassazione 12 giugno 2009 n. 13761 ed era già stata risolta nel senso della massima da risalente ed autorevole dottrina (nota1: M. GHIDINI, Società personali, Padova 1972, pp. 391 e ss. L’Autore (pp. 331-332), pur sottolineando come non si rientri nel concetto di conflitto d’interessi in senso proprio, evidenzia che nelle fattispecie in cui la modificazione del contratto importa o presuppone un giudizio (che il socio deve dare su se stesso) volto alla rimozione del socio da una data posizione sociale, la ragione del contrasto tra l’un socio e gli altri è predeterminata e prevalutata dalla legge; per tale ragione anche in questi casi, come nel conflitto di interessi, il socio in questione non partecipa alla decisione, «egli non può essere giudice di se stesso»). Risulta quindi agevole riaffermare il principio della revocabilità stragiudiziale dell’amministratore di società di persone senza il suo consenso ripercorrendo il ragionamento dei giudici della Suprema Corte (nota2: Fatto proprio dalla costante giurisprudenza di merito. Si vedano da ultimo Tribunale Milano, 13 novembre 2017; Tribunale Agrigento, 2 aprile 2015; App. Venezia, Sez. I, 29 marzo 2013; Trib. Roma, Sez. III, 31 dicembre 2014; Trib. Milano, Sez. VIII, 7 gennaio 2010; Trib. Cassino, 28 ottobre 2000. Più risalente, ma nella stessa direzione Trib. Catania, 19 aprile 1984).

La Corte, opportunamente, chiarisce in via preliminare l’ambito operativo degli artt. 2252 e 2259 c. c. L’articolo 2252 c.c. regola il rapporto tra i soci, l’art. 2259 c.c. regola invece il rapporto tra la società e l’amministratore.

Sul piano dei rapporti tra società ed amministratore occorre poi distinguere tra revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale e revoca dell’amministratore nominato con atto separato. Sgombriamo il campo dalla seconda ipotesi per la quale il 2° comma dell’art. 2259 rinvia espressamente alle norme sul mandato. La revoca del mandato è disciplinata dagli artt. 1723 e ss. c.c. Trasportata la disciplina del mandato in ambiente societario dobbiamo pensare per le società di persone ad un’ipotesi ordinaria nella quale il mandato amministrativo è conferito al socio, quindi anche nell’interesse del mandatario, e nella maggior parte dei casi da più soggetti, risolvendosi, quindi, essendo per definizione destinato al perseguimento di un affare d’interesse comune, in un mandato collettivo (l’ipotesi della società tra due soli soci più probabilmente sfocerebbe nel ricorso all’autority giudiziaria, non tanto per la revoca dell’amministratore quanto per lo scioglimento della società). Se l’atto separato di nomina nulla dice in ordine alla revocabilità, a norma del 2° comma dell’art. 1723 c.c. e dell’art. 1726 c.c. la revoca può sempre esercitarsi in presenza di una giusta causa e la sussistenza della giusta causa esclude la necessità dell’unanimità dei consensi. Il problema dell’unanimità si pone esclusivamente per la revoca non supportata dalla giusta causa, per la quale occorrerà però, nel presupposto che il mandato sia anche nell’interesse del mandatario, la previsione contrattuale della normale revocabilità. L’unanimità dei consensi del 1726 c.c. è quella dei mandanti, quindi non rileva in alcun modo la volontà dell’amministratore-mandatario.

L’applicazione combinata delle norme dell’art. 2252 c.c. e dell’art. 2259 c.c., comma 1°, è così circoscritta al solo caso dell’amministratore nominato con l’atto costitutivo. Unicamente in questo caso è necessaria la coesistenza dei presupposti dell’unanimità dei consensi e della giusta causa. Ma cosa deve intendersi per unanimità dei consensi? La Corte di Cassazione afferma che il combinato disposto delle richiamate norme va applicato tenuto conto del divieto di voto al socio che sia in conflitto di interessi con la società di cui all’art. 2373 c.c.; il divieto di esercizio del diritto di voto in conflitto d’interessi è principio di portata generale che non può essere disatteso e del quale, in materia di società di persone, è diretta applicazione anche l’art. 2287 c.c., che impone di non considerare il socio da escludere nel computo della maggioranza necessaria per l’esclusione. L’affermazione della portata generale del divieto è costante nella giurisprudenza della Cassazione [nota3: Cass., sez. II, 22 luglio 2002, n. 10683 (m. 556050); Cass., sez. II, 5 dicembre 2001, n. 15360 (m. 550860)] ed anche in dottrina.

E' stato strumentalmente utilizzato in contrario il disposto del 3° comma dello stesso art. 2259; si è osservato che la previsione della facoltà per ciascun socio di richiedere al giudice la revoca per giusta causa dell’amministratore, senza che la revoca incida sulla sua qualità di socio, starebbe a significare che quando non interviene il giudice il consenso debba essere di tutti, anche del revocato. Sembra invece che l’art. 2259 regoli nei suoi tre comma tutte le ipotesi di revoca senza nulla dire sulle modalità che si presuppongono altrove disciplinate. I due primi comma operano il distinguo tra revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale e revoca dell’amministratore nominato con l’atto separato. Per il primo caso è affermata la necessità della giusta causa, alla quale si aggiunge la necessità dell’unanimità affermata dall’art. 2252, con il necessario temperamento, secondo l’opinione che qui si reputa preferibile, del divieto del voto in conflitto d’interessi dell’amministratore revocato, da cui discende inevitabilmente l’irrilevanza della sua presenza. Per il secondo caso si richiama la normativa sulla revoca del mandato. Infine il 3° comma dell’art. 2259 c.c. prevede quella che potremmo definire una “procedura d’emergenza” per tutti i casi in cui non si riesca ad ottenere il consenso dei soggetti che debbono prestarlo a norma dei due comma precedenti o per il caso in cui i presupposti della revoca siano ravvisati esclusivamente da un singolo socio o da alcuni soci. E' riconosciuto infatti al socio un diritto individuale ad ottenere in via giudiziale la revoca dell’amministratore. Ma tale riconoscimento non consente di escludere l’interesse della società a provvedere alla revoca per le vie brevi in sede stragiudiziale.

La tesi secondo la quale per la soluzione stragiudiziale della questione necessiterebbe il consenso dell’amministratore da revocare, e quindi in conflitto d’interessi per la giurisprudenza ed in condizione di non poter giudicare se stesso per la dottrina, si traduce nell’affermazione che la revoca è condizionata al volere dello stesso soggetto da revocare, il quale, in definitiva, potrebbe sempre e comunque impedirla. Alla volontà del medesimo soggetto sarebbe rimessa conseguentemente la decisione sullo scioglimento della società che, salvo l’eventuale tempestivo intervento del giudice, risulterebbe inevitabile.

In uno stringente commento al più volte citato provvedimento del Tribunale di Torino (nota4: S. TAURINI, in “Le Società”, 2/2018, pp. 176 e ss. L’autore si rifà a A. Nasi, Sulla revocabilità dell’amministratore nominato con il contratto sociale nelle società di persone, in Giur. It., 1959, I, 1, 523), si ripete anche una risalente osservazione degna di nota: “subordinando la deliberazione di cui al comma 1 dell’art. 2259 al consenso di tutti i soci (compreso l’amministratore da revocare), si farebbe gravitare la fattispecie normativa su due elementi, il consenso unanime e la giusta causa, la cui contemporanea presenza sarebbe inutile, dato che il ricorrere dell’uno relegherebbe automaticamente l’altro al rango di pleonasmo logico: il consenso dell’amministratore alla propria revoca renderebbe infatti del tutto superflua l’esistenza della giusta causa”.

Accettata la tesi che relega all’irrilevanza la volontà dell’amministratore revocato e che ci consente di procedere alla revoca anche in assenza dello stesso, all’unanimità degli altri soci od a maggioranza se i patti sociali lo prevedono, dobbiamo chiederci cosa può accadere alla società priva dell’amministratore.

Il presupposto ovviamente è che l’amministratore revocato sia unico, altrimenti il problema non sussiste concentrandosi l’attività gestoria sugli altri amministratori.

Ma va considerato anche un altro presupposto. Potrebbe obiettarsi, alla luce della richiamata pronunzia del Tribunale di Torino, che il ricorso congiunto dei soci al Giudice offrirebbe il vantaggio di procedere in un unico contesto alla revoca dell’amministratore ed all’accertamento della giusta causa, eliminando in radice ogni incertezza. In realtà la revoca stragiudiziale e la revoca giudiziale producono effetti parzialmente diversi che rendono la prima preferibile. La sentenza dell’Autority giudiziaria che accerta la fondatezza della giusta causa sarà dichiarativa, darà legittimità alla decisione stragiudiziale di revoca e produrrà effetti retroattivi al momento nel quale la decisione fu presa dai soci, ex tunc. Ciò significa che se la pronunzia non è favorevole all’amministratore revocato e questi abbia continuato nell’ufficio, pur rimanendo salvi i negozi stipulati medio tempore, dovrà rispondere di tali atti ai soci nei rapporti interni. L’amministratore revocato che continui ad amministrare sa che tutto il suo operato, nelle more del giudizio diretto ad accertare la giusta causa, è completamente a suo rischio; quindi non avrà il compenso eventualmente pattuito e, se agisce colpevolmente in maniera inadeguata agli interessi della società, dovrà rispondere dei danni. Al contrario la sentenza che pronunzia la revoca giudiziale è sentenza costitutiva ed opera ex nunc. Quindi tutto ciò che farà l’amministratore scorretto fino al momento in cui è riconosciuta giudizialmente la fondatezza della domanda, è legittimamente compiuto, egli ha diritto al compenso pattuito e non potrà farsi alcuna questione di inopponibilità ai terzi delle operazioni intervenute durante lo svolgimento del giudizio. Il ragionamento ha senso solo qualora si voglia aprire alla posizione dei giudici torinesi. Non va però taciuto che in ben altro senso è la giurisprudenza di merito, secondo la quale la revoca giudiziale è ipotesi residuale, il cui esercizio è ammissibile solo qualora si provi l’inerzia della società o il disaccordo fra i soci. Il Tribunale di Napoli con una pronuncia del 2006 ha rigettato la richiesta di revoca dei soci evidenziando l’efficacia immediata della loro decisione stragiudiziale rispetto ad una decisione giudiziale e la sua iscrivibilità immediata nel Registro delle Imprese su richiesta degli stessi soci accomandanti ex art. 2189 c.c. (nota5: Tribunale Cassino, cit.; Tribunale Napoli, 26 aprile 2006. Si osserva che allo scopo non occorre che i soci convochino un’apposita assemblea per la formazione della deliberazione poiché nelle società a base personale manca l’organo assembleare. Il Tribunale di Napoli giunge a revocare il provvedimento d’urgenza richiesto dagli accomandanti. Nella stessa direzione S.TAURINI, cit.-.).

Chiarito che la revoca per mano dei soci ha le sue ragioni e le sue utility, è evidente che il secondo dei presupposti esaminati ci conduce già oltre l’ipotesi dell’amministratore revocato acquiescente. In questo caso egli, o con dichiarazione espressa o tacitamente abbandonando l’amministrazione, esprimerà consenso alla decisione degli altri soci ed ovviamente potrà tanto ricomporre il dissidio partecipando alla nomina di un nuovo amministratore tanto invece agire per i danni chiedendo l’accertamento dell’illegittimità della revoca.

Cosa accade se invece l’amministratore resiste alla revoca, o espressamente o tacitamente, continuando nell’amministrazione? La società dovrà necessariamente agire in sede giudiziaria e, in assenza di amministratore, a tale limitato scopo provvederà alla nomina di un rappresentante ex art. 78 c.p.c. In assenza di un termine di legge entro il quale agire giudizialmente, deve ritenersi che il decorso di un tempo ragionevole, da valutarsi caso per caso, comporti la volontà di desistere dalla revoca.

Una volta rimosso dalla carica l’amministratore, ed il problema rimane identico sia nella revoca giudiziale sia in quella stragiudiziale, i soci tutti, compreso quello che è stato estromesso dall’amministrazione, dovranno procedere alla nomina di un nuovo amministratore. In assenza di accordo le strade possibili sono la richiesta di nomina all’Autority giudiziaria ex artt. 1105 c.c. o ex art. 2409 c.c., la trasformazione in altro tipo di società che consenta la nomina con modalità assembleari o lo scioglimento per l’impossibilità di raggiungimento dell’oggetto sociale.

Nel caso della società in accomandita semplice non sembra una soluzione il ricorso all’amministratore provvisorio ex art. 2323 c.c., in quanto ove ammissibile opererebbe solo un rinvio del problema ed è comunque soluzione avversata sia dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (nota6: v. per tutte Cass. 12732/1992) sia dalla conforme giurisprudenza di merito che ritengono si tratti di nomina non applicabile in analogia. In argomento vanno segnalate alcune recenti aperture della giurisprudenza di merito che non sembrano tuttavia convincenti e che sicuramente costituiscono ad oggi l’eccezione rispetto a posizioni consolidate (nota7: Tribunale Torino, 16 gennaio 2017, già citata in principio; Tribunale Milano, 9 novembre 2015).

In chiusura, sotto il profilo redazionale, sembra opportuno sottolineare che nulla impedisce al notaio di ricevere in atto dichiarazioni dei soci sulla sussistenza della giusta causa e sui fatti che la integrano, ciò perché la giusta causa, per la revoca dell’amministratore di società di persone, è elemento qualificante la fattispecie normativa; la revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale in assenza di giusta causa è fattispecie inesistente. In argomento è interessante riportare alcune argomentazioni contenute in una recentissima sentenza della Suprema Corte (nota8: Cass., 26 gennaio 2018, n. 2037), pronunziata in tema di società di capitali, ma riferibile per alcuni spunti anche alle società di persone. I giudici operano una rilevante riqualificazione della fattispecie, pur attenendosi poi per comodità alla terminologia tradizionale. Essi premettono all’esposizione in materia di giusta causa la costatazione dell’inadeguatezza dell’espressione “revoca” ‒ utilizzata sia per le società di persone che per le società di capitali ‒ ed affermano come in realtà meglio si attaglia alla fattispecie la figura del “potere di recesso ex lege”, che pone fine ex nunc al rapporto giuridico nato dal contratto. E' evidente che la fattispecie “revoca dell’amministratore” nelle società di capitali è sostanzialmente differente dalla medesima nelle società di persone. La differenza di fondo, come si evince con chiarezza dalla sentenza della Suprema Corte, risiede nell’efficacia “a prescindere” della revoca assembleare nelle società di capitali, relegandosi la giusta causa ad elemento della fattispecie risarcitoria. Nelle società di persone, invece, come si è già precisato, la giusta causa è elemento costitutivo della “fattispecie revoca” e la sua sussistenza attiene alla tutela reale dell’amministratore e non solo al profilo risarcitorio. La rilevanza della sentenza ai nostri fini risiede nell’importanza che i giudici della Corte danno all’esplicitazione della giusta causa, quindi dei motivi della revoca, nella delibera assembleare e di conseguenza nella verbalizzazione della stessa, affermando che, pur non essendo ciò previsto dalla legge, “costituisce un’indubbia agevolazione probatoria”. Se l’esplicitazione della giusta causa può essere verbalizzata a fini probatori, a maggior ragione può, e forse deve, essere esplicitata nell’atto di revoca dell’amministratore di società di persone in quanto elemento costitutivo della fattispecie.