Socio amministratore di società di persone – esclusione per inadempimento di obblighi propri dell’amministratore – condizioni di ammissibilità

Nonostante l’abrogazione nel codice del 42’ della previsione contenuta all’art. 186 n. 2 del codice di commercio del 1882, che espressamente statuiva la facoltà di esclusione dell’amministratore di società di persone per violazione di alcuni obblighi relativi al suo ufficio e la previsione in suo luogo del rimedio della revoca per giusta causa ai sensi dell’art. 2259 c.c., si ritiene ammissibile l’esclusione dell’amministratore di società quando la violazione degli obblighi derivanti dalla sua carica si concreti anche in inadempimento degli obblighi contrattuali che gli derivano, in quanto socio, dalla stipula del contratto sociale.

In particolare, così come il legislatore nelle società personali ha ritenuto che il divieto di concorrenza, che nelle società di capitali è imposto agli amministratori (cfr. art. 2390 c.c.), gravi invece su tutti i soci ai sensi dell’art. 2301 c.c., si può ritenere che anche la violazione di altri obblighi, generalmente a carico degli amministratori, possa coincidere con la violazione dei doveri di socio, attesa la precipua natura del tipo sociale: in particolare tanto la violazione dell’obbligo generico di non agire in conflitto di interessi quanto quello specifico di non cagionare danni ai soci nel loro patrimonio individuale possono al contempo comportare violazione di obblighi imposti dal contratto sociale o dalla legge al singolo socio (si pensi all’uso illegittimo delle cose sociali di cui all’art. 2256 c.c. ovvero all’obbligo di esecuzione in correttezza e buona fede del contratto), la cui violazione può essere sanzionata dagli altri soci con l’esclusione.

Nel codice di commercio del 1882 la qualifica di amministratore ed il relativo potere in società personali erano conseguenza diretta del rapporto sociale, giacché prevaleva la tesi che i soci illimitatamente responsabili fossero co-imprenditori, tutti col potere di firma; quindi, per il caso in cui solo alcuni fossero stati nominati amministratori, essi erano considerati mandatari degli altri a tutti gli effetti. In conseguenza di ciò non vi era una netta distinzione tra rapporto sociale e rapporto di amministrazione, quasi che gli obblighi gravanti sull’amministratore fossero effetto del contratto sociale e non di un diverso contratto o rapporto: in particolare una conferma si ritrova nell’art. 186 n.2 del codice di commercio che recita “ Può essere escluso dalla società in nome e collettivo ed in accomandita: omissis 2) Il socio amministratore che si vale della firma o dei capitali sociali ad uso proprio, che commette frodi nell’amministrazione o nella contabilità, che si assenta ed invitato in forma legale a ritornare non ritorna, né giustifica le ragioni dell’assenza”.

Il codice del 42, in conseguenza della scelta di valorizzare la soggettività della società personale e di rendere la carica di amministratore basata su un rapporto organico distinto da quello sociale, non ripropone questa disciplina, ma stabilisce una distinta ipotesi di scioglimento del rapporto organico rispetto a quello sociale: la revoca per giusta causa ammissibile anche per l’amministratore nominato nel contratto sociale (cfr. art. 2259 c.c.). Inoltre, a differenza del codice civile del 1865 e del codice di commercio, non parla di socio amministratore considerato mandatario degli altri soci, ma stabilisce che “i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato” (cfr. art. 2260, primo comma, c.c.). Come spiegato nella relazione al codice e dalle prime autorevoli interpretazioni dottrinarie, si tratta perciò non di un rapporto di mandato derivante dal contratto sociale, come espressamente previsto nel codice di commercio del 1882, ma di un rapporto organico distinto da quello societario con un rinvio alla disciplina del mandato.

In tal senso è impossibile considerare la violazione degli obblighi scaturenti dal rapporto organico un inadempimento del contratto di società, come nel codice commerciale del 1882, ma un distinto inadempimento di obblighi derivanti da diverso rapporto e dalla legge (pur nel caso in cui la fonte del rapporto sia lo stesso contratto sociale): per questo l’opinione dominante in dottrina e giurisprudenza ritiene che esso non possa essere sanzionato con l’esclusione (che sanziona la violazione degli obblighi derivanti dal rapporto sociale), ma con la revoca (2259 c.c.) e la responsabilità risarcitoria (art. 2260, secondo comma c.c.).

È possibile, però, che un comportamento illecito dell’amministratore, atto o fatto vietato, sia non solo una violazione degli obblighi impostigli dall’applicazione delle norme del mandato ai sensi dell’art. 2260 c.c. e/o di altre norme di legge che disciplinano il rapporto organico, ma concreti anche la violazione di obblighi impostigli dal contratto sociale o dalla legge in qualità di socio. Esiste in società di persone, infatti, una sovrapposizione possibile di obblighi, sicché lo stesso fatto può essere astrattamente sussumibile sotto fattispecie astratte concorrenti di illecito contrattuale o legale.

Se è vero, infatti, che nelle società per azioni la gestione spetta esclusivamente agli amministratori (cfr. art. 2380 bis c.c.) già nella società a responsabilità limitata, si può attribuire ai soci la decisione di singoli atti gestori ai soci (cfr. art. 2479 c..), fermo restando l’obbligo degli amministratori di non eseguire atti illeciti in forza della loro decisione.

Nella società personali non è prevista nessuna esclusività nella gestione, ove si tenga a mente che tanto nella snc e nella società semplice pattuite per facta concludentia, quanto nelle società irregolari potrebbe difettare la nomina dell’amministratore e ciascun socio ha in tal caso potere di amministrare in forma disgiunta (cfr art. 2257 c.c.). Inoltre, anche nel caso di amministrazione disgiunta affidata solo ad alcuni soci, in caso di opposizione alla decisione di un amministratore da parte di altro, decidono i soci a maggioranza calcolata secondo la partecipazione agli utili.

Risulta, perciò, una minore rigidità nella separazione tra rapporto sociale ed organico, ove si tenga presente che il secondo può avere fonte nel primo in mancanza di nomina espressa e che il potere di decidere dei soci rimane comunque la regola di risoluzione dei conflitti nella gestione. Di questa parziale sovrapposizione, in tema di obblighi, è testimonianza il divieto di concorrenza ex art. 2301 c.c., obbligo legale che nelle società di persone grava sul socio in quanto tale, mentre nelle società di capitali grava sull’amministratore (art. 2390 c.c.).

Il divieto di concorrenza in società viene giustificato in ragione della ascrivibilità della fattispecie alla c.d. concorrenza differenziale: trattasi di una concorrenza non svolta in una condizione ordinaria, ma con un vantaggio competitivo che nasce dalla conoscenza da parte dell’amministratore dei segreti commerciali della società; ora nelle società personali il divieto è imposto al socio perché il legame personale della società lascia presumere iuris et de iure una sovrapposizione con la gestione che consente anche al singolo socio di essere a parte dei segreti della società; sembra un corollario dell’obbligo di eseguire il contratto con correttezza e buona fede di cui all’art.1375 c.c.. È appena il caso di precisare che la violazione da parte del socio del divieto di cui all’art. 2301 c.c. può essere sanzionata con l’esclusione.

Se in questo caso è la legge con chiarezza a delineare una possibile sovrapposizione di obblighi derivante dalla qualifica di amministratore e socio, si può valutare se l’area di sovrapposizione tra i doveri sia più amplia. A tale scopo è opportuno analizzare seppur genericamente i doveri incombenti sugli amministratori alla luce anche delle opinioni consolidate di dottrina e giurisprudenza e può servire utilizzare l’inquadramento dei doveri e della responsabilità degli amministratori in tema di società di capitali dove esiste una classificazione più compiuta, ferme restando le differenze di puntuale disciplina.

I doveri degli amministratori si distinguono in doveri generici e specifici: ovviamente questi ultimi afferiscono strettamente alla funzione di amministratore e, quindi, anche in società personali non sono tendenzialmente sovrapponibili agli obblighi imposti dal socio con la stipula del contratto sociale.

Si tratta

1) dei puntuali doveri di tenuta della contabilità: l’obbligo di tenuta delle scritture contabili imposte dalla legge, redazione annuale del rendiconto in società personali, rispondenza delle scritture alla legge (correttezza formale) ed alla realtà (correttezza formale);

2) dei doveri relativi al funzionamento dell’organizzazione sociale (si pensi ad esempio all’approvazione del rendiconto, al rispetto delle regole di decisione sull’opposizione, o al dovere di consentire il controllo dei soci non amministratori, ai doveri della pubblicità legale, al rispetto delle regole a presidio dell’integrità del capitale sociale etc);

3) obblighi fiscali.

Tre sono i principali doveri generici che fanno capo all’amministratore:

1) il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita di continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uni degli strumenti presti dall’ordinamento per il superamento della cri (art. 2086 c.c)

2) il dovere di gestione corretta ed oculata con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico (in società personali per richiamo dell’art. 1710 c.c.) e per le società di capitali anche dalle sue specifiche competenze (diligenza quam in suis cfr art. 2392 c.c.);

3) l’agire senza conflitti d’interessi che cagionino danno alla società (cfr. art 2634 c.c.).

Si può escludere che il primo di questi doveri generici possa sovrapporsi ad obblighi del socio, in quanto in tutti i tipi sociali il legislatore ne statuisce la competenza esclusiva degli amministratori (cfr. artt. 2257, 2380bis e 2475 c.c.).

Il terzo dovere ha un’amplia area di sovrapposizione con un obbligo imposto al socio dalla legge: l’art. 2256 c.c. statuisce che “il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei alla società”. Quindi l’amministratore, che violi l’obbligo di agire senza conflitto d’interessi e disponga del patrimonio cagionando danno al patrimonio sociale, in qualità di socio, viola l’obbligo di non servirsi del patrimonio sociale per fini personali. Anche la violazione di quest’obbligo sociale può essere sanzionata con l’esclusione.

Quindi l’amministratore che ad esempio contratti con altra sua società ed impresa, in quanto socio violerà il divieto di concorrenza ex art. 2301 c.c. ed ove cagioni danno anche l’art. 2256 c.c.; se contratterà con privati per cui c’è conflitto di interesse cagionando danno al patrimonio sociale, violerà, in quanto socio, l’art. 2256 c.c., entrambi obblighi legali il cui inadempimento può essere sanzionato con l’esclusione.

Per quel che riguarda il secondo dovere esso riguarda strettamente la gestione, cioè decisione ed attuazione degli atti per raggiungere l’oggetto sociale ed è proprio questo compito che si è voluto in qualche maniera distinguere dal rapporto sociale valorizzando l’autonomia del rapporto organico ai fini di competenze, responsabilità e sanzioni. Bisogna, perciò, ritenere che in linea di massima non si sovrapponga con gli obblighi incombenti sul socio.

Bisogna, però, ricordare che l’illecito gestorio è plurioffensivo, cioè idoneo a cagionare danno non solo alla società ma anche ai creditori sociali nella loro garanzia patrimoniale ed ai soci e terzi direttamente nel loro patrimonio, come delineato dalla disciplina in tema di società azionarie (cfr. artt. 2392 e ss. c.c.). In particolare, è possibile che la violazione dei doveri degli amministratori sia intenzionalmente diretta a cagionare danno al patrimonio del socio.

In società di capitali è complesso rinvenire fattispecie di questo tipo, in quanto l’esigenza all’autofinanziamento prevale sul diritto al dividendo che è subordinato alla delibera assembleare; quindi, la mancata possibilità di distribuzione degli utili dovute a violazione del dovere di corretta e diligente amministrazione non rappresenta una lesione di un diritto soggettivo del socio; in società di persone, invece, il socio ha un diritto soggettivo all’utile con la mera approvazione del rendiconto.

Si può, perciò, ritenere che ogni violazione di obbligo di corretta amministrazione che intenzionalmente sia volto a menomare il diritto agli utili dei soci (ivi compresa l’alterazione della contabilità), ma anche le decisioni gestorie intenzionalmente dirette a tale scopo, concretino una responsabilità degli amministratori nei confronti del socio.

In questo caso, in ragione della autonomia meno accentuata del rapporto organico da quello sociale, rapporti che rimangono comunque intrecciati in una sorta di dipendenza (soprattutto in caso di nomina dell’amministratore socio nel contratto sociale), si può ritenere che chi si avvalga dei suoi poteri gestori per ledere i diritti soggettivi di altro socio violi, in quanto socio, il dovere di eseguire il contratto sociale con correttezza e buona fede ai sensi dell’art. 1375 c.c.

In pratica, dunque, l’agire in concorrenza con la società, l’agire in conflitto di interessi, violare i doveri gestori al solo scopo di danneggiare altro socio, comportano per il socio amministratore non solo la violazione dei doveri impostigli dal rapporto organico, ma anche la violazione di obblighi che incombono ai soci, cioè rispettivamente l’art. 2301 c.c. (cd. divieto di concorrenza), l’art. 2256 c.c. (uso illegittimo del patrimonio sociale) e l’art. 1375 c.c. (esecuzione del contratto con correttezza e buona fede), con conseguente possibilità di esclusione ai sensi dell’art. 2286 c.c.

Si deve, infine, ritenere che l’amministratore che esegua atto gestorio relativamente al quale l’opposizione di altro amministratore prima che sia compiuta sia approvata dalla maggioranza dei soci computata ex art. 2257 c.c., si può ritenere responsabile dal punto di vista gestorio per violazione dell’art. 1711 c.c. come richiamato dall’art. 2260 c.c. ma al contempo, in qualità di socio, responsabile della violazione dell’art. 1375 c.c..