Soddisfazione del rapporto di cambio nella fusione e nella scissione inversa

Nella fusione e nella scissione inversa ai soci della società incorporata/partecipante o scissa/partecipante devono essere attribuite partecipazioni nella incorporante/partecipata o beneficiaria/partecipata in grado di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni ante e post operazione.

Nel caso in cui l’incorporante/beneficiaria sia una società azionaria che ritenga di mantenere la proprietà delle azioni proprie ricevute in assegnazione dovranno essere emesse nuove azioni a soddisfazione del concambio. Dette nuove azioni: nell’ipotesi in cui la società abbia azioni con valore nominale esplicito, deriveranno da un aumento “gratuito” di capitale, aumento che pertanto dovrà essere coperto con riserve di patrimonio o, ricorrendone i presupposti, con il riallineamento dei valori di elementi dell’attivo conseguente all’emersione di un disavanzo da concambio; qualora invece la società abbia azioni prive di valore nominale, l’emissione di nuove azioni potrà avvenire senza procedere ad un aumento di capitale. Le nuove azioni emesse dovranno essere di entità tale da impedire l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea in relazione alla quantità di azioni proprie con voto sospeso che rimarranno di titolarità della società. Nel caso, invece, in cui l’incorporante/beneficiaria sia una società azionaria che non ritenga di mantenere la proprietà delle azioni proprie assegnate, ovvero sia una società non azionaria alla quale non è consentito mantenere tale proprietà, le partecipazioni da attribuire ai soci dell’incorporata/scissa potranno essere: le medesime partecipazioni ricevute in assegnazione dalla società risultante; nuove partecipazioni derivanti dall’annullamento e riemissione di quelle ricevute in assegnazione dalla risultante. In tutte le ipotesi in cui le partecipazioni proprie assegnate alla incorporante/beneficiaria costituiscono unicamente una frazione del suo capitale sociale e non l’intero è inoltre possibile soddisfare il concambio mediante ridistribuzione fra tutti i soci della risultante dalle residue partecipazioni in luogo di quelle assegnate che potranno dunque, alternativamente, essere annullate (qualora il capitale non si riduca sotto il minimo legale) o mantenute in proprietà quali azioni proprie. Poiché il passaggio delle partecipazioni proprie nel patrimonio della incorporante/beneficiaria è elemento costitutivo della fattispecie legale della fusione e della scissione, si deve ritenere che tale passaggio avvenga concettualmente, anche se per un solo istante ideale, anche nel caso in cui il progetto preveda che dette partecipazioni siano destinate ai soci della incorporata/scissa a titolo di concambio.

Anche nelle fusioni e nelle scissioni inverse, così come accade nelle operazioni dirette (salve le ipotesi semplificate), si deve effettuare il concambio, ossia si devono attribuire ai soci della incorporata/scissa partecipazioni nella società incorporante/beneficiaria che siano in grado di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni ante e post operazione e di renderli soci della società che riceve in assegnazione, in tutto o in parte, il patrimonio rappresentato dalle loro partecipazioni originarie.

Nelle operazioni inverse, tuttavia, risultano meno evidenti le modalità con le quali è possibile soddisfare il concambio, in quanto le partecipazioni che vengono assegnate all’incorporante/beneficiaria, per effetto dell’unione dei patrimoni delle società coinvolte, coincidono di regola con quelle che devono essere assegnate ai soci dell’incorporata/scissa.

È inoltre possibile, nel caso in cui l’incorporante/beneficiaria sia una società azionaria, che le partecipazioni proprie ricevute in assegnazione vengano da questa mantenute nel suo patrimonio e che per tale motivo non siano disponibili per soddisfare il concambio. Con l’ulteriore complicazione che le partecipazioni proprie mantenute in proprietà non determinano un incremento, nemmeno contabile, del patrimonio dell’incorporante/beneficiaria (cfr. orientamento L.E.14) e, conseguentemente, non sono in grado di generare riserve idonee a coprire un aumento di capitale a servizio del concambio, aumento che deve dunque essere coperto con altre riserve disponibili o, in difetto di queste, con eventuali “rivalutazioni” da disavanzo da concambio.

E infine da considerare che le partecipazioni proprie assegnate all’incorporante/beneficiaria possono costituire sia una porzione del suo capitale sociale sia l’intero, con la conseguenza che nella prima ipotesi è possibile soddisfare il concambio anche ridistribuendo le quote residue dell’incorporante/beneficiaria in base ad un congruo rapporto di cambio senza emetterne di nuove, mentre nella seconda ipotesi tale opzione non è praticabile.

Ove la società incorporata/scissa assegni alla incorporante/beneficiaria le partecipazioni rappresentanti il 100% del suo capitale sociale non è peraltro necessario procedere alla fissazione di un rapporto di cambio, in quanto l’attribuzione proporzionale ai soci della prima del- le intere partecipazioni circolanti della seconda è sempre “congrua”, qualunque sia il loro numero.

Qualora, poi, unitamente alle partecipazioni proprie non vengano assegnati altri elementi dell’attivo ma unicamente debiti (ad esempio quelli contratti per il loro acquisto) l’attribuzione netta alla risultante sarà di regola negativa. In tal caso non sarà possibile determinare un rapporto di cambio congruo, conseguentemente la fusione o la scissione saranno realizzabili nelle sole ipotesi semplificate in cui non sia necessario determinare tale rapporto (si tratta delle operazioni tra società di cui una detiene l’intero capitale dell’altra o tra società partecipate dagli stessi soci e nelle stesse proporzioni).

Le modalità con le quali può essere soddisfatto il rapporto di cambio non coincidono in tutte le possibili ipotesi di fusione o scissione inversa.

Nel caso in cui la risultante sia una società azionaria che mantiene la proprietà delle partecipazioni proprie assegnate, infatti, sarà di regola necessario emettere nuove azioni a soddisfazione del concambio, nuove azioni che possono derivare:

da un aumento del loro numero senza aumento del capitale, qualora la società abbia emesso azioni prive di valore nominale; da un aumento di capitale gratuito, qualora la società abbia azioni dotate di valore nominale esplicito.

In tale ultima ipotesi è dunque necessario che sussistano riserve disponibili in grado di coprire l’aumento di capitale, riserve che non possono essere generate dalle partecipazioni proprie assegnate e non annullate in quanto le stesse sono prive di un valore reale e non possono essere iscritte nell’attivo del bilancio (cfr. orientamento L.E.14).

Non sussistendo tali riserve è possibile, ricorrendone le condizioni, coprire il disavanzo generato dall’aumento di capitale mediante riallineamento dei valori degli elementi dell’attivo capaci di tale riallineamento (ossia, se esistenti, di quelli iscritti in bilancio ad un valore inferiore a quello reale) ai sensi di quanto previsto dall’art. 2504-bis, comma 4, c.c.

Resta, ovviamente, salva l’ipotesi in cui le azioni proprie assegnate alla risultante e da questa trattenute in proprietà siano solo una percentuale del capitale sociale e i restanti soci di quest’ultima siano i medesimi della incorporata/scissa e nelle stesse proporzioni, ipotesi nella quale non è necessario procedere con alcun concambio e, dunque, emettere nove azioni.

Qualora, invece, le partecipazioni proprie assegnate rappresentino il 100% del capitale della risultante e questa intenda mantenerne la proprietà è necessario emettere nuove azioni, nuove azioni che potranno essere di qualunque entità in quanto, come già ricordato, costituendo le intere partecipazioni circolanti rappresenteranno comunque l’intero patrimonio sociale indipendentemente dal loro numero è saranno pertanto sempre idonee a soddisfare il concambio.

In tale ipotesi, tuttavia, occorre tener presente che le azioni proprie detenute dalla società continueranno ad essere calcolate nella determinazione dei quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee, per cui quelle circolanti dovranno essere di entità tale da evitare l’insorge di una impossibilità di funzionamento dell’assemblea (cfr. orientamento H.I.26).

Nel caso, invece, in cui la risultante non sia una società azionaria o sia una società che non ritenga di mantenere la proprietà delle azioni proprie ricevute in assegnazione, le partecipazioni da attribuire ai soci dell’incorporata/scissa in concambio potranno essere alternativamente:

nuove partecipazioni derivanti dall’annullamento e riemissione di quelle attribuite in assegnazione dalla incorporata/scissa; le medesime partecipazioni attribuite in assegnazione da dette società, che dovranno però transitare, anche se per un solo istante ideale, nel suo patrimonio al fine di effettuare le necessarie rilevazioni contabili (cfr. orientamento L.E.16).