Sorte delle perdite “sterilizzate” in caso di fusione

Le perdite soggette al particolare regime legale di “sterilizzazione” previsto dall’art. 6 del D.L. n. 23/2020 devono essere tenute distinte da quelle ordinarie, costituiscono pertanto delle perdite “targate” la cui origine, ed eventuali successive movimentazioni, devono essere specificate nella nota integrativa. In caso di fusione di società dotate di tali perdite le stesse saranno dunque iscritte nel bilancio dell’incorporante/risultante con la medesima “targazione” (e conseguente regime legale di “sospensione”) che avevano nel bilancio dell’incorporata/fusa ai sensi dell’art. 2504-bis, comma 4, c.c.

La presenza di perdite “sterilizzate” consente di imputare, in tutto o in parte, al capitale sociale della incorporante/beneficiaria il capitale sociale nominale della incorporata/fusa, ma non consentono di liberare riserve di patrimonio per effettuare aumenti di capitale gratuiti dell’incorporante o imputazioni al nuovo capitale della risultante di nuova costituzione in misura eccedente il valore del capitale nominale della incorporata/fusa (vedi orientamento T.A.10).

Restano salve le ordinarie limitazioni all’operazione derivanti dalla sussistenza di patrimoni realmente negativi, quali l’impossibilità di determinare un congruo rapporto di cambio nel caso di fusione tra una società con valore positivo ed una con valore negativo in assenza di “plusvalori” da fusione.

Il comma 1 dell’art. 2504-bis c.c. contiene il principio della prosecuzione dei rapporti giuridici in esito ad una fusione in forza del quale <<la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione>>.

Il comma 4 della medesima disposizione detta poi la complementare regola della continuità contabile, ossia quella che <<nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di effetto della fusione medesima …>>.

Da tali norme si ricava che le attività e le passività sono iscritte nel primo bilancio della incorporante/risultante non solo conservando i loro valori meramente quantitativi, cioè quelli espressi in euro, ma anche la loro valenza giuridica, ossia la loro qualificazione e regime legale.

Così, ad esempio, una riserva di rivalutazione sottoposta al particolare regime dell’obbligo della sua ricostituzione in caso di perdite presente nell’incorporata continuerà ad essere sottoposta al medesimo regime anche nell’incorporante.

In base a tali principi appare ragionevole ritenere che le “speciali” perdite eventualmente emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020, distintamente indicate nella nota integrativa del bilancio dell’incorporata /fusa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio ai sensi del comma 4 dell’art. 6 del D.L. n. 23/2020, debbano essere iscritte nel bilancio dell’incorporante/risultante con la medesima distinzione (“targazione”) al fine di sottoporle al medesimo regime legale di sospensione che era vigente nell’incorporata/fusa.

Quanto sopra appare anche coerente con la ratio delle disposizioni contenute nell’art. 6 del d.l. n. 23/2020, le quali sono volte a favorire la prosecuzione delle aziende che hanno subito perdite “anomale” a causa dell’emergenza Covid nel presupposto che le medesime aziende, superata l’emergenza, costituiranno la fonte primaria e naturale delle risorse economiche in grado di estinguere le passività che hanno generato.

Assegnando dunque, per effetto della fusione, l’azienda cui le perdite sospese ineriscono alla incorporante/risultante sarebbe incongruo non consentire a quest’ultima di proseguire nel medesimo regime di “sterilizzazione” riconosciuto all’incorporata/fusa.

La prosecuzione di tale regime comporta che il capitale sociale nominale delle società incorporate/fuse può essere imputato, in tutto o in parte, al capitale sociale della incorporante/risultante, anche se eroso dalle perdite “sterilizzate”: se la società incorporata/fusa aveva perso in tutto o in parte il capitale sociale ma non aveva l’obbligo di ridurlo per effetto della sospensione delle perdite, tale obbligo non può divenire attuale nella società incorporante/risultante.

È peraltro da rilevare che la normativa emergenziale dispone la “sterilizzazione” delle perdite esclusivamente in relazione agli obblighi di riduzione del capitale ma non rende disponibili le eventuali riserve preesistenti a tale sterilizzazione, sino alla concorrenza dell’importo delle perdite sterilizzate (ossia sino all’importo per il quale, in mancanza della sterilizzazione, si sarebbero dovute ridurre le riserve stesse), al fine di realizzare un aumento gratuito del capitale dell’incorporante o di liberare la parte del capitale della società di nuova costituzione risultante dalla fusione eccedente il capitale sociale delle incorporate/fuse. Dunque è solo il capitale nominale preesistente dell’incorporata che può essere imputato al capitale della risultante.

Si è infine ribadito che la sospensione delle perdite 2020, non incidendo sui valori reali, non assume alcun rilievo nella determinazione del rapporto di cambio, né consente di superare gli eventuali limiti di legge e di principio alla realizzazione di una fusione in presenza di patrimoni realmente negativi.