Sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell’emergenza Covid-19

In forza dell’art.6 d.l. 23/2020 (convertito con l. 40/2020), nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, qualora risulti che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, non si applicano le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., né opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies c.c., a prescindere da quale sia la data di riferimento del bilancio di esercizio o della situazione patrimoniale infra-annuale, dai quali emergono le predette perdite.

Resta fermo l’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti, ai sensi degli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., sia nei casi in cui per effetto di tali perdite il patrimonio netto è superiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis c.c.), sia nei casi in cui, per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, il patrimonio netto sia inferiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c.).

Sono pertanto legittime e possono essere iscritte nel registro delle imprese le deliberazioni di aumenti di capitale a pagamento, assunte nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, che non siano precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite anche qualora ad esito dell’aumento di capitale il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Parimenti dicasi per le altre operazioni sul capitale o con effetti sul capitale sociale, che richiederebbero il rispetto delle predette disposizioni, ove applicabili.

L’art. 6, comma 1, d.l. 23/2020, convertito senza modifiche con l. 40/2020, sospende gli obblighi di riduzione del capitale derivanti da perdite superiori al terzo del capitale sociale nel periodo intercorrente tra il 9 aprile 2020, data di entrata in vigore del decreto, e il 31 dicembre 2020. Nello stesso periodo non opera la causa di scioglimento consistente nella perdita del capitale reale (patrimonio netto pari a zero o negativo) o nella sua riduzione ad un valore inferiore ai due terzi del capitale nominale ed insieme inferiore al minimo legale.

La ratio della disposizione si deduce dal testo della medesima. Si tratta di aiutare le società di capitali e i loro soci affinché possano mantenere invariata l’organizzazione e la rispettiva posizione sul mercato (le società) e all’interno dell’impresa (i soci), evitando operazioni di ricapitalizzazione, riorganizzazione o anche soltanto di riduzione nominale del capitale, che potrebbero risultare particolarmente onerose (le ricapitalizzazioni) o pericolose (le trasformazioni e le riduzioni nominali) nella situazione di crisi economica e finanziaria indotta dalla pandemia da Covid-19: così tentando di fronteggiare, o almeno ritardare e affievolire, il pericolo che la crisi economica sia occasione per la conquista di imprese indebolite tanto nel conseguimento dei risultati economici quanto nella loro organizzazione e struttura proprietaria, o causi l’eliminazione delle imprese che non possano giovarsi di un intervento finanziario immediato.

Tale ratio non è contraddetta dal riferimento, contenuto nella Relazione accompagnatrice del c.d. Decreto Liquidità, all’intento di evitare che la perdita del capitale, dovuta alla crisi da Covid-19 e verificatasi nel corso degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2020, ponga gli amministratori nel dilemma tra il rilevare l’esistenza di una causa di scioglimento e liquidazione (legata alla perdita del capitale o alla perdita della continuità aziendale) e l’esporsi al rischio di responsabilità da gestione non conservativa (art. 2486 c.c.). Semplicemente qui la Relazione mette l’accento su uno dei problemi derivanti dallo stato di difficoltà in cui l’impresa societaria può trovarsi: non già, tuttavia, l’unico problema affrontato con la disposizione in esame.

Infatti, se la questione fosse soltanto quella evidenziata nella Relazione, sarebbe bastato sospendere l’applicazione degli artt. 2447 e 2482-ter c.c., oltre all’operatività della causa di scioglimento (della continuità aziendale si occupa l’art. 7), al di là di ogni considerazione – qui non rilevante – se ciò sia sufficiente a risolvere il problema della responsabilità da gestione non conservativa in una situazione concreta che non permettesse di trascurare gli interessi dei creditori.

Invece l’art. 6 sospende anche l’applicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c.: vale a dire, delle norme che pongono obblighi di riduzione del capitale senza contestuale ricapitalizzazione e senza che sia in pericolo la sopravvivenza della società.

Più specificamente va rilevato che in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo:

non è sospeso l’obbligo degli amministratori di rilevare le perdite, qualunque ne sia la causa, e di convocare l’assemblea sottoponendo ai soci la relazione sulla situazione patrimoniale, con le osservazioni di chi esercita il controllo, dando conto dei fatti di rilievo successivamente intervenuti; nell’assemblea i soci prendono tutti i provvedimenti ritenuti opportuni, ivi inclusi la riduzione e/o l’aumento del capitale, ma in via puramente facoltativa: e ciò anche se il capitale sociale fosse perduto o ridotto al di sotto del minimo legale; se entro l’esercizio successivo a quello in cui la perdita è stata rilevata, la perdita – superiore al terzo, ma non tale da intaccare il capitale minimo legale – non risulti diminuita entro il terzo, l’assemblea che approva il bilancio dell’esercizio successivo non deve ridurre il capitale se detta assemblea si tiene nel periodo intercorrente tra il 29 aprile e il 31 dicembre 2020.

La conclusione sub 3. – anche per quanto infra rilevato – pare l’unica interpretazione plausibile della sospensione, nel periodo considerato, dell’applicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c. Ed è evidente che la sospensione di cui si discorre non può applicarsi alle perdite da Covid-19: queste ultime, rilevabili non prima che abbia avuto inizio il periodo considerato (29 aprile 2020) già per norma generale potrebbero essere rinviate a nuovo nell’esercizio successivo (che potrebbe chiudere dal 29 aprile al 31 dicembre 2021), sì da posticipare l’intervento in riduzione del capitale sino all’assemblea che ne approva il relativo bilancio (che si terrebbe nei quattro/sei mesi successivi alla chiusura di tale esercizio). Ma, poiché questa assemblea si terrebbe nel 2021 inoltrato o nel 2022, la riduzione sarebbe obbligata, salvo proroghe della normativa in esame.

D’altronde, per un verso avrebbe poco senso ipotizzare che si disponga oggi la sospensione futura degli obblighi di riduzione del capitale che diverrebbero attuali solo se quelle perdite si mantenessero ferme nel corso del tempo: essendo – quella oggetto di esame – un norma emergenziale, viene logico pensare che essa sia diretta ad incidere sulla situazione attuale, potendo la situazione futura, anche di un futuro prossimo, essere più appropriatamente gestita nel momento in cui dovesse divenire attuale. Per altro verso, l’interpretazione ipotizzata (sulla sola base di una indebita generalizzazione di un passo della Relazione) darebbe luogo a notevolissime difficoltà applicative per la problematica definizione di quali perdite o parti di perdita complessiva possano dirsi imputabili alla situazione economica derivante dalla diffusione del Covid-19 e dalle adottate misure di limitazione del contagio.

Ne deriva che la sospensione dell’applicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c. può riferirsi soltanto alle perdite diverse da quelle da Covid-19, e precisamente a quelle rilevate in esercizi precedenti al periodo considerato e rinviate all’esercizio successivo, il cui bilancio – che attesta il non rientro della perdita entro il terzo del capitale – sia approvato durante il periodo considerato. Dal punto di vista della norma emergenziale, che si conferma essere volta ad evitare la riduzione del capitale nominale nel periodo considerato per le ragioni sopra evidenziate, non rileva quando la perdita si sia verificata e sia stata per la prima volta rilevata (il tutto potrebbe risalire anche al 2018, con rinvio all’esercizio con chiusura 31 dicembre 2019, la cui assemblea di approvazione del bilancio si dovesse tenere dopo il 29 aprile 2020 ed entro il 31 dicembre 2020).

Questa interpretazione è coerente con l’intero testo dell’art. 6 del Decreto Liquidità, che riferisce la sospensione alle «fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data [31 dicembre 2020]».

Il termine «fattispecie» è sufficientemente elastico per poter ricomprendere le diverse situazioni a cui si ricollega la disciplina da disapplicare: quando viene in gioco l’obbligo di ridurre il capitale della perdita accertata nel bilancio dell’esercizio successivo, la «fattispecie» a cui tale obbligo si ricollega è data, per l’appunto, dall’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo (che rileva l’ammontare «finale» della perdita); quando viene in gioco l’obbligo di ricapitalizzare (o in alternativa, di trasformare la società), la «fattispecie» è data dalla tenuta dell’assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, per consentire ai soci di adottare le deliberazioni richieste dalla legge in presenza di perdite superiori al terzo del capitale ed anche incidenti sul capitale minimo. Diversa ancora – e cronologicamente anteriore – è la fattispecie alla base dell’obbligo degli amministratori di convocare l’assemblea, redigendo e depositando la relazione a loro richiesta per informare i soci (obbligo che non è sospeso): essa consiste nell’esistenza di perdite incidenti sul capitale per oltre un terzo. Soltanto una inappropriata estensione di tale ultima fattispecie da presupposto per gli obblighi posti in capo agli amministratori, le cui responsabilità al riguardo restano invariate indipendentemente dal rinvio degli interventi sul capitale sociale, a presupposto (autosufficiente) degli obblighi di riduzione del capitale ha indotto qualche commentatore a suggerire tesi interpretative restrittive non conformi né alla lettera né alla ratio della norma.

Peraltro, anche il riferimento alle fattispecie verificatesi «nel corso degli esercizi chiusi entro la data del 31 dicembre 2020», senza alcun dies a quo che circoscriva nel tempo le perdite rilevanti in base al tempo in cui si sono realizzate o sono state per la prima volta accertate, dimostra come il legislatore abbia ben presente che nel periodo considerato possa doversi affrontare il tema del rimedio a perdite pregresse e intenda includerle, senza frapporre ostacoli temporali (cioè, limitando la sospensione alle sole perdite successive ad una certa data).

Sul piano sistematico l’interpretazione qui sostenuta trova pieno conforto nel disposto e nella interpretazione dell’art. 182-sexies l.fall., che ha certamente rappresentato il modello di riferimento per la norma emergenziale nel sospendere l’applicazione delle medesime disposizioni del codice civile sulla riduzione del capitale per perdite e sullo scioglimento della società per causa correlata nel periodo intercorrente tra la data di deposito della domanda per l’ammissione al concordato preventivo e della domanda per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis l.fall. o della proposta di accordo di cui al sesto comma dello stesso articolo e la data dell’omologazione.

Nel ribadirsi che la norma emergenziale intende solo sospendere gli obblighi di riduzione del capitale per perdite e di ricapitalizzazione, e non certo impedire che tali operazioni si possano realizzare, va aggiunto che non possono che essere accolte con favore le operazioni con le quali affluisca ulteriore capitale di rischio nel periodo considerato. Ed in effetti, con l’escludere l’obbligo attuale di riduzione del capitale per perdite, si elimina un possibile ostacolo ad operazioni di aumento del capitale utili a rafforzare il patrimonio dell’impresa ed accrescere le risorse strumentali al proficuo esercizio dell’attività.

Se negli ultimi anni notevoli passi sono stati compiuti per favorire le operazioni di aumento oneroso del capitale superando tesi tradizionali che ne condizionavano la fattibilità alla previa riduzione del capitale per le perdite esistenti, con possibile diluizione e talvolta eliminazione di soci attuali non in grado di partecipare alla ricapitalizzazione, si ritiene ancora che operazioni di tal fatta sono di regola ammesse se ad operazione conclusa la perdita risulti incidere sul capitale per non più di un terzo (v. massima n. 122/2011). Al riguardo la sospensione degli obblighi di riduzione del capitale permette di compiere operazioni del genere anche là dove la perdita si mantenga superiore al terzo del capitale quale risulta all’esito dell’aumento deliberato, posto che sino al 31 dicembre 2020 non vi è obbligo di ridurlo. Altrettanto vale per operazioni, come la fusione, in cui il capitale della incorporante, sia o no interessato da modifiche in aumento, risulti intaccato da perdite per oltre un terzo.

Per contro, la mancata sospensione nell’applicazione di altre disposizioni, che prendano a riferimento il capitale reale o patrimonio netto della società, non permette ulteriori sviluppi interpretativi non deducibili dalla norma commentata: e così, ad es., in ordine ai limiti quantitativi all’emissione di obbligazioni di cui all’art. 2412 c.c. il capitale sociale non può essere considerato al netto delle perdite esistenti.

Note Bibliografiche

Sulla questione oggetto della presente Massima si registrano diverse posizioni.

Un primo orientamento sostiene l’applicabilità della norma in esame alle ipotesi in cui, nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, l’assemblea sia chiamata ad assumere provvedimenti relativi a perdite attinenti ad esercizi chiusi entro il 31 dicembre 2020, ancorché realizzatesi prima del periodo considerato. In tal senso si vedano, sebbene con posizioni non totalmente coincidenti con riguardo alla rilevanza di tutte le perdite pregresse: M. BORIO, “Decreto Liquidità”: disposizioni in materia societaria; il caso specifico della riduzione di capitale, consultabile su federnotizie.it: «qualora la società versi in una situazione di perdita rilevante agli effetti delle disposizioni codicistiche: se l’assemblea è tenuta prima del 9 aprile 2020 (o dopo il 31 dicembre 2020), gli artt. 2446, 2447, 2482-bis, e 2482-ter c.c. trovano piena applicazione; se, viceversa, l’assemblea è tenuta in una data compresa tra il 9 aprile 2020 e il 31 dicembre 2020, alla società è data la facoltà (si ritiene non l’obbligo) di sospendere l’applicazione delle disposizioni anzidette, per tutte le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la data del 31 dicembre 2020»; G. STRAMPELLI, La preservazione (?) della continuità aziendale nella crisi da Covid-19: Capitale sociale e bilanci nel «Decreto Liquidità», in corso di pubblicazione in Riv. soc.: «Per quanto sembri evidente che la volontà del legislatore fosse quella di sospendere la regola ricapitalizza o liquida per il periodo compreso tra il 9 aprile e il 31 dicembre 2020, in base alla formulazione dell’articolo 6 la sospensione si estende a tutte le ipotesi in cui la regola ricapitalizza o liquida si sia attivata a causa di perdite verificatesi non solo nel corso del 2020 (come prevede la norma tedesca) ma altresì negli esercizi iniziati durante l’anno solare 2019 e conclusi entro il periodo compreso tra l’entrata in vigore del Decreto Liquidità e il 31 dicembre 2020»; R. DE SIMONE, L’apertura di credito del Decreto Liquidità alle società di capitali, consultabile su mmlex.it: «Pertanto, a partire dal giorno 8 aprile scorso e fino alla data del 31 dicembre 2020 qualora si accusino perdite del capitale sociale oltre un terzo nel corso degli esercizi 2019 e 2020 l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approvi il bilancio dell’esercizio 2019 e/o 2020 non sarà tenuto a ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate ovvero a ridurre il capitale sociale e contestualmente a riportare il capitale sociale oltre la soglia minima prescritta per legge»; G. D’ATTORRE, Disposizioni temporanee in materia di riduzione del capitale ed obblighi degli amministratori, in il Fallimento, 2020, 598: «la locuzione legislativa va interpretata nel senso che se la situazione di perdita si è verificata nel corso dell’esercizio non ancora chiuso il 9 aprile 2020, non trovano applicazione le norme in materia di riduzione del capitale [..] in questo modo, la sospensione opera retroattivamente, coprendo anche situazioni verificatesi prima dell’entrata in vigore della norma, purché entro l’esercizio in corso, ed anche se le perdite non erano in alcun modo causate o riconducibili agli effetti economici della pandemia»; D. CUCINOTTA, Decreto Liquidità: riduzione del capitale sociale e principi di redazione del bilancio 2020, consultabile su diritto.it: «Trattandosi di una misura a carattere provvisorio e straordinaria, la sospensione opera soltanto per le perdite verificatesi nel corso degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2020. Tuttavia, pare al momento sostenibile ipotizzare un’applicazione – per continuità aziendale – anche per quelle società i cui bilanci non sono stati ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente Decreto (bilanci chiusi al 31 dicembre 2019)».

Secondo una diversa ricostruzione interpretativa, invece, ai fini dell’applicazione della norma in esame rileverebbero soltanto le perdite maturate nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020. In tal senso si vedano: A. BUSANI, Stop all’obbligo di ripianare le perdite per l’esercizio in corso, ne «Il Sole 24 Ore» del 15 aprile 2020: «La sospensione, disposta dall’articolo 6 del Dl 23/2020, dell’obbligo di assumere «provvedimenti» in caso di perdite (e, in particolare, di provvedere al loro ripianamento) non si applica agli esercizi sociali chiusi fino all’8 aprile 2020 ma solamente agli esercizi sociali che si chiudano «a decorrere dalla data di entrata in vigore» del Dl 23/2020 (e cioè dal 9 aprile 2020) «fino alla data del 31 dicembre 2020»»; A. FELLI, Decreto Liquidità: sospensione del ripiano delle perdite societarie, consultabile su money.it: «L’articolo 6 del DL liquidità non è applicabile alle perdite relative al Bilancio chiuso al 31 dicembre 2019, in quanto la fattispecie deve verificarsi nel corso degli esercizi chiusi tra il 9 aprile 2020 e il 31 dicembre 2020. Quindi nella disposizione legislativa si fa riferimento alle perdite maturate in tale periodo e non al periodo di approvazione del bilancio 2019. Di conseguenza si potranno vedere gli effetti di tale normativa solo sui bilanci chiusi al 31 dicembre 2020 la cui approvazione avverrà nel corso del 2021»; forse M. VENTORUZZO, Continuità aziendale, perdite sul capitale e finanziamenti soci nella legislazione emergenziale da Covid -19, in Le Società, 533: «si pone una questione simile a quella discussa con riferimento ai possibili eventi in grado di incidere sulla continuità, ossia se rivelino solo quelli causalmente ascrivibili alla pandemia, ovvero non sia necessario (o consentito) operare simili distinzioni, applicandosi la norma indistintamente a tutte le perdite che si verifichino nel periodo rilevante nonostante la Relazione illustrativa del Decreto, a proposito dell’art. 6, parli espressamente di «perdita del capitale» «dovuta alla crisi da COVID-19» ritengo che la deroga riguarderà tutte le perdite emergenti sino al 31 dicembre 2020»; F. URBANI, Covid-19: disposizioni temporanee su riduzione del capitale per perdite e finanziamenti dei soci. Prime note (critiche) sugli artt. 6 e 8 del Decreto Liquidità, consultabile in ilsocietario.it. Nel senso di un’interpretazione restrittiva anche Trib. Catania, 28 maggio 2020: «non appare immediatamente destituita di fondamento quella [..] dottrina, secondo cui il periodo da prendere in considerazione sia esclusivamente da comprendersi tra il 9 aprile 2020 ed il 31 dicembre 2020, essendo congiuntamente considerati, a tal fine, nel dettato normativo sia il periodo in cui sono state neutralizzate temporaneamente le norme societarie, sia l’ambito temporale in cui devono intervenire le «fattispecie» ivi indicate. Tale ricostruzione sembra maggiormente in linea con la voluntas legis di paralizzare per un determinato periodo di tempo le perdite cagionate dalla pandemia [..] e quindi quelle prodottesi dall’entrata in vigore del citato D.l., e non quelle anteriori che, per questo, nemmeno astrattamente si pongono in nesso di causalità con la crisi sopravvenuta di che trattasi».

Una tesi, per così dire, intermedia, ritiene la norma in esame applicabile a tutte le fattispecie di perdita dovute all’impatto dell’emergenza Covid-19. In tal senso si vedano: S. CERATO, Modifiche per società, crisi d’impresa e bilanci con il Decreto Liquidità, consultabile su ecnews.it: «Non è chiaro l’ambito temporale di applicazione, poiché si fa riferimento al periodo intercorrente tra la data di entrata in vigore del Decreto e il 31 dicembre 2020, anche se in realtà l’impatto dell’emergenza Covid-19 potrà impattare in maniera significativa sul bilancio chiuso al 31 dicembre 2020, la cui approvazione avverrà tuttavia nel corso dei primi mesi del 2021. È probabile che la norma debba interpretarsi in funzione del periodo di riferimento e non quale data in cui il bilancio sarà approvato»; F. LANDUZZI - G. VALCARENGHI, Il capitale sociale resiste solo alle perdite del 2020?, consultabile su ecnews.it, i quali suggeriscono: «una «lettura estensiva» della norma sulla sterilizzazione delle perdite, al fine di ricomprendervi ogni evento che abbia trovato la propria origine nel fenomeno Covid-19».

Del tutto isolata l’interpretazione proposta da S. PONTI, Prime impressioni sul decreto liquidità – le disposizioni in materia di società di capitali, consultabile su personaedanno.it, ad avviso del quale: «In sostanza, queste previsioni consentono per il periodo limitato intercorrente tra il 9 aprile e il 31 dicembre di non dover convocare l’assemblea in presenza di perdite di capitale, nemmeno nei casi più gravi in cui siano superati i limiti di legge per la sopravvivenza della società (dal momento che, peraltro, non si applicano nemmeno le norme sullo scioglimento ex lege per perdite)». Si segnala, infine, una breve nota del Ministero dello sviluppo economico, Decreto liquidità – Nuove misure per le imprese, consultabile su mise.gov.it: «Il provvedimento mira a evitare che la perdita del capitale, dovuta alla crisi da Covid-19 e verificatasi nel corso degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2020, ponga gli amministratori di un numero elevatissimo di imprese nell’alternativa tra l’immediata messa in liquidazione, con perdita della prospettiva di continuità per imprese anche performanti, ed il rischio di esporsi alla responsabilità per gestione non conservativa ai sensi dell’articolo 2486 del codice civile». [Nota bibliografica a cura di Marco Borio e Enrico Doria]