Termini di efficacia del recesso

In caso di emissione delle azioni, sia nella forma dei titoli cartacei che in quella dei titoli dematerializzati, a causa dell’incorporazione dei diritti sociali nelle azioni, si distinguono due diversi momenti di efficacia del recesso: l’uno nei confronti della società, l’altro nei confronti dei terzi.

Nei confronti della società la dichiarazione di recesso, che ha natura di atto unilaterale recettizio (risolutivamente condizionato ex lege alla revoca della delibera legittimante il recesso o alla messa in liquidazione volontaria della società), produce effetti dalla data del suo ricevimento. Conseguentemente, da tale data i diritti sociali connessi alla partecipazione per la quale è stato esercitato il recesso non sono più esercitabili, conservando il socio recedente esclusivamente la titolarità formale della partecipazione finalizzata alla liquidazione della stessa (vedi orientamento I.H.5).

Nei confronti dei terzi il recesso è efficace solo dal momento del deposito delle azioni presso la sede sociale previsto dall’art. 2437 bis, comma 2, c.c.. Prima di tale momento, infatti, il principio di cartolarità connesso alla natura di titolo di credito del certificato azionario emesso comporta che il trasferimento del titolo attribuisce all’acquirente tutti i diritti sociali incorporati nell’azione e non solo quelli spettanti al socio receduto.

Come è noto, infatti, il trasferimento delle azioni si perfeziona, per i titoli cartacei, con l’atto di trasferimento, la consegna del certificato azionario e l’annotazione del nuovo titolare, a cura della società emittente, sul titolo e nel libro dei soci (c.d.”transfert") ovvero con la girata e l’annotazione nel libro dei soci, da eseguirsi a cura della società stessa su presentazione del titolo da parte dell’ultimo giratario, che se ne dimostri possessore mediante una serie continua di girate (art. 2 Regio decreto 29 marzo 1942 n. 239), ovvero, nel caso di titoli dematerializzati, con l’annotamento nei conti dell’intermediario.

In caso di mancata emissione delle azioni, ai sensi dell’art. 2355, comma 1, c.c., il recesso ha effetto sia nei confronti della società che dei terzi dalla data del ricevimento da parte della società della comunicazione del suo esercizio.

L’orientamento in esame tratta il tema degli effetti del recesso, distinguendo tra efficacia della dichiarazione di recesso nei confronti della società ed efficacia nei confronti dei terzi acquirenti dei titoli azionari.

Sotto il primo profilo si aderisce alla cosiddetta “teoria contrattualistica” secondo cui anche nelle società di capitali il recesso è negozio unilaterale ricettizio, che produce i propri effetti dal momento della ricezione, da parte della società, della relativa comunicazione.

Si ritiene, in conformità all’opinione comune, che, anche nei contratti associativi, il recesso (art. 1373 c.c.) sia negozio unilaterale che produce effetti nel momento in cui la relativa volontà è portata a conoscenza del destinatario (art. 1334 c.c.).

La tesi suddetta sembra prevalere nella giurisprudenza (di merito) successiva alla riforma (Trib. Arezzo 16 novembre 2004; Trib. Roma 11 maggio 2005; Trib. Trapani 21 marzo 2007; Trib. Milano 5 marzo 2007; Trib. Napoli 11 gennaio 2011), è sostenuta dalla commissione di studi d’impresa del C.N.N. (nello studio 1 marzo 2012, n. 188-2011/I a pag. 14) ed è conforme all’orientamento I.H.5 (sull’efficacia del recesso nelle s.r.l.) pubblicato nel settembre 2005.

L’argomento principale a sostegno della tesi contrattualistica è costituito dalla lettera del terzo comma dell’art. 2437 bis c.c. nella parte in cui stabilisce che il recesso "... se già esercitato, è privo di efficacia, se … la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società": il recesso è pertanto immediatamente efficace ed il socio recedente non può intervenire alle successive assemblee (perde i cosiddetti “diritti amministrativi”) e non può percepire i successivi utili (perde i cosiddetti “diritti patrimoniali”); gli effetti del recesso si risolveranno ex tunc se la società revocherà la delibera che legittima il recesso o delibererà lo scioglimento.

Altra dottrina, invece, sostiene che il recesso è fattispecie a formazione progressiva che si perfeziona con il verificarsi di uno degli eventi che rendono definitivo lo scioglimento del rapporto sociale nei confronti del socio recedente (con il decorso del termine per la revoca della delibera che legittima il recesso, ovvero con la liquidazione della partecipazione tramite acquisto o annullamento delle azioni). Alle medesime conclusioni giungono quegli autori che, pur concordando sulla natura di negozio unilaterale ricettizio del recesso, sottolineano che lo stesso è sottoposto alla condicio iuris sospensiva del verificarsi degli eventi che lo rendono definitivo.

L’argomentazione principale a sostegno di queste cosiddette “teorie istituzionalistiche” è sistematica ed in particolare si sostiene che sarebbe contrario ai principi generali (art. 12, ultimo comma delle preleggi) trattare il socio receduto come mero creditore sociale fino a quando non si è definitivamente consolidato il suo diritto alla liquidazione individuale della quota.

Sulla base di queste impostazioni il socio recedente conserverebbe il suo status fino al decorso dei 90 giorni previsti per la possibilità di revoca della delibera o di scioglimento della società o addirittura fino al momento della liquidazione della sua partecipazione.

In particolare medio tempore il socio recedente potrebbe intervenire alle assemblee e solo qualora il recesso divenga definitivo si potrebbe dar rilievo alla sopravvenuta mancata legittimazione al voto del receduto con la cosiddetta prova di resistenza ai sensi dell’art. 2377, n. 2 c.c. “La deliberazione non può essere annullata … per l’invalidità di singoli voti … salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta”. Di conseguenza si dovrebbe ritenere che il termine di decadenza per le impugnazioni (stabilito in novanta giorni ai sensi dell’art. 2377, comma 6, c.c.) venga sospeso fino a quando il recesso non divenga definitivo.

Inoltre, il recedente conserverebbe medio tempore i propri diritti patrimoniali, con precisazione che l’eventuale distribuzione di utili o acconti sui dividendi ai sensi dell’art. 2433-bis c.c. intervenuta medio tempore a favore del socio poi definitivamente receduto dovrebbe essere compensata con il suo credito al rimborso delle azioni.

Come detto, tanto le motivazioni, quanto le qui esposte conclusioni delle cosiddette “teorie istituzionalistiche” non sembrano condivisibili e pertanto si ribadisce che, nei confronti della società, la dichiarazione di recesso ha natura di atto unilaterale ricettizio (risolutivamente condizionato ex lege alla revoca della delibera legittimante il recesso o alla messa in liquidazione volontaria della società) e produce i propri effetti dalla data del suo ricevimento. Da tale data i diritti sociali connessi alla partecipazione per la quale è stato esercitato il recesso sono sospesi, conservando il socio recedente esclusivamente la titolarità formale della partecipazione finalizzata alla liquidazione della stessa.

Con riguardo ai terzi, invece, l’orientamento cerca di contemperare il principio dell’immediata efficacia del recesso con l’esigenza di tutela degli eventuali acquirenti dei titoli azionari (cartacei o dematerializzati) per i quali il socio è receduto senza procedere al deposito presso la sede sociale.

A questo scopo vanno premessi brevi cenni sulla disciplina generale dei titoli di credito.

Con il codice del '42 viene introdotta nel nostro ordinamento una disciplina generale dei titoli di credito con funzione integrativa e suppletiva rispetto alle normative speciali dettate per le singole tipologie di titoli cartolari (art. 2001 c.c.). Tuttavia, il codice civile non stabilisce la nozione di titolo di credito, ma la presuppone lasciando all’interprete l’individuazione se un documento sia o meno un titolo di credito.

Storicamente i titoli di credito nascono dall’esigenza di estendere ai diritti di credito le regole più snelle dettate per la circolazione dei beni mobili. Il regime giuridico di circolazione dei diritti di credito è assai diverso da quello dei beni mobili, essendo il primo ispirato alla tutela delle ragioni della proprietà (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet) ed il secondo alla regola del “possesso vale titolo” (art. 1153 c.c.). In particolare, la disciplina generale della cessione del credito rispetta il principio dell’acquisto a titolo derivativo: l’acquirente acquista solo se il cedente ne è effettivamente il titolare e gli subentra nell’identica posizione giuridica nei confronti del debitore ceduto. Per contro il regime di circolazione dei beni mobili privilegia le ragioni dell’acquirente, che acquista a titolo originario in virtù del possesso di buona fede (art. 1153 c.c.).

Con il sistema di circolazione dei titoli di credito si vuole espandere l’area in cui operano le regole di circolazione dei beni mobili, privilegiando la tutela dell’acquirente rispetto a quella del proprietario.

Secondo Asquini titolo di credito è il documento “che incorpora un diritto letterale destinato alla circolazione, idoneo a conferire in modo autonomo la titolarità di tale diritto al proprietario del documento, e necessario e sufficiente per legittimare il possessore all’esercizio del diritto stesso”.

Dati essenziali della nozione di titolo di credito sono, pertanto, la destinazione alla circolazione e l’incorporazione nel documento del diritto ad una determinata prestazione.

Destinazione alla circolazione vuol dire che il documento viene creato ed emesso proprio allo scopo di consentire ed agevolare la circolazione del diritto che il documento incorpora.

Incorporazione è invece il collegamento del diritto con il documento, tale da rendere il documento portatore del diritto indicato, cosicché l’esercizio del diritto risulta necessariamente collegato con il possesso del titolo stesso. L’incorporazione si traduce, sul piano della disciplina, nei connotati dell’autonomia, della letteralità e dell’astrattezza, che caratterizzano i titoli di credito.

Astrattezza significa che la posizione giuridica del possessore del documento è separata dal rapporto fondamentale che ha originato l’emissione del titolo (si pensi al negozio giuridico che è alla base dell’emissione di cambiali: l’eventuale invalidità o inefficacia del primo non si riflette sulla validità ed efficacia delle seconde).

Autonomia significa che l’acquisto del diritto incorporato nel titolo avviene a titolo originario: l’art. 1994 c.c. estende ai titoli di credito la regola del “possesso vale titolo” dettata dall’art. 1153 c.c. per i beni mobili e pone il terzo acquirente di buona fede al riparo dall’azione di rivendica del proprietario.

Letteralità significa che il contenuto del diritto è riprodotto nel documento: esso non dà al portatore nulla di più e nulla di meno di quanto emerge dalla lettera dello stesso. Tuttavia letteralità non significa necessariamente autosufficienza del documento. Infatti si debbono distinguere i titoli a letteralità diretta dai titoli a letteralità indiretta: i primi contengono tutti gli elementi necessari ad individuare la pretesa cartolare, i secondi rinviano ad altri documenti indispensabili per verificare il diritto cartolare.

All’interno quest’ultima categoria rientrano i cosiddetti titoli causali, che necessitano di fatti extra-cartolari per attribuire al possessore del titolo di credito i diritti in esso incorporati.

Tra i titoli causali rientrano le azioni, sia nella forma di titoli cartacei che in quella di titoli dematerializzati. I titoli azionari, infatti, sono ancorati ad un negozio extracartolare (costituzione della società e sua iscrizione, verbale notarile depositato ed iscritto) perché il titolare possa esercitare il diritto incorporato nel documento.

Nelle azioni il fondamentale principio della letteralità dev’essere contemperato con l’altrettanto fondamentale principio dell’efficacia costitutiva dell’iscrizione nel Registro delle Imprese: perché le azioni societarie attribuiscano il diritto al loro titolare è necessaria l’iscrizione nel Registro delle Imprese.

In linea di massima si può quindi ritenere che il contenuto del diritto del possessore del titolo azionario è quello risultante dal titolo e dall’iscrizione al Registro delle Imprese, salvo che norme particolari non prevedano diversamente (in tal senso sembra doversi interpretare l’art. 2355-bis, comma 4, c.c. laddove prescrive che le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo: dette limitazioni, infatti, pur risultando dall’atto costitutivo debitamente depositato ed iscritto nel competente Registro delle Imprese, non sembrano opponibili ai terzi se non risultano dal titolo).

Ciò che non risulta dal titolo né dal Registro delle Imprese non sembra potersi opporre al possessore di buona fede del titolo azionario.

L’esercizio del diritto di recesso da parte dell’azionista non è un atto che può essere iscritto nel Registro delle Imprese e quindi non è soggetto a questa forma di pubblicità.

Pertanto il terzo che in buona fede acquista il titolo azionario del socio receduto, che non ha depositato le azioni presso la sede sociale, non può conoscere del recesso né dal tenore letterale del titolo, né dalla pubblicità al Registro delle Imprese. Proprio a tal fine il secondo comma dell’art. 2437-bis c.c. prescrive che le azioni per le quali è stato esercitato il recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale.

Tali prescrizioni debbono essere armonizzate con la natura di titolo di credito del documento azionario (e delle risultanze delle registrazioni sul conto dell’intermediario nel sistema della gestione accentrata in regime di dematerializzazione) e con il disposto del secondo periodo del terzo comma dell’art. 2355 c.c., per il quale il giratario, che si dimostra possessore del titolo in base ad una serie continua di girate, ha diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro dei soci ed è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali (analogamente a quanto riconosciuto ex art. 83-quinquies T.U.F. al titolare del conto dell’intermediario nel sistema della gestione accentrata in regime di dematerializzazione). Ne consegue che il terzo giratario acquista (a titolo originario ai sensi dell’art. 1994 c.c.) tutti i diritti connessi con il titolo azionario in suo possesso.

Per il principio dell’affidamento del terzo di buona fede cessionario delle azioni si ritiene che, nei confronti dei terzi, il recesso sia efficace solo dal momento del deposito delle azioni presso la sede sociale previsto dall’art. 2437 bis, comma 2, c.c. Prima di tale momento, infatti, il principio di cartolarità connesso alla natura di titolo di credito del certificato azionario emesso comporta che l’eventuale trasferimento del titolo attribuisce all’acquirente tutti i diritti sociali astrattamente incorporati nell’azione e non solo quelli spettanti al socio receduto.

Nel caso di mancata emissione delle azioni, ai sensi dell’art. 2355, comma 1, c.c., non ha più ragione di essere la tutela cartolare attribuita all’acquirente del titolo azionario (cartaceo o dematerializzato). In tal caso, pertanto, il recesso avrà effetto, sia nei confronti della società che dei terzi, dalla data del ricevimento da parte della società della comunicazione di recesso.