Termini per l’opposizione dei creditori nella scissione di società non azionarie

Laddove la società scissa (nella scissione a favore di una o più beneficiarie di nuova costituzione) o la società scissa e la o le società beneficiaria/e (nella scissione a favore di beneficiaria/e preesistente/i) non siano società per azioni, in accomandita per azioni o cooperative che abbiano adottato la disciplina delle società per azioni (o alla quale tale disciplina si applichi in forza dell’art. 2519, comma 1, c.c.), è possibile addivenire alla stipula dell’atto di scissione dopo il decorso senza opposizione dei creditori di soli trenta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’articolo 2502-bis, dovendosi a tale riguardo ritenere applicabile l’art. 2505-quater c.c., nonostante esso non sia espressamente richiamato dalle norme in materia di scissione. Non è ostativo all’applicazione dell’abbreviazione a trenta giorni del termine in esame il fatto che la società beneficiaria di nuova costituzione sia di tipo azionario, purchè quella scissa e le eventuali altre beneficiarie preesistenti non lo siano.

È noto che in materia di fusione particolari semplificazioni sono state introdotte nel sistema, ad opera della riforma del diritto societario, con il nuovo art. 2505-quater c.c., secondo il quale «Se alla fusione non partecipano società regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società cooperative per azioni, … i termini di cui agli articoli 2501-ter, quarto comma, 2501-septies, primo comma, e 2503, primo comma, sono ridotti alla metà».

L’art. 2505-quater c.c. non è peraltro espressamente richiamato dalle norme in materia di scissione.

Parte della dottrina ha ritenuto che il mancato richiamo espresso della norma in esame sia frutto di una precisa scelta del legislatore, quale avrebbe «giustamente rilevato ed evidenziato come la scissione, comportando disgregazione patrimoniale, offre maggiori profili di pericolosità rispetto alla speculare procedura di fusione, ove si realizza la convergenza tra strutture societarie».

In senso opposto si è sostenuto che le norme dettate dagli artt. 2501, secondo comma, 2501-ter, secondo comma, 2501-ter, quarto comma, 2501-septies, primo comma, e 2503, primo comma, c.c. non possono essere poste in rapporto con quella di cui all’art. 2505-quater c.c. in termini di regola - eccezione.

Si è infatti al riguardo osservato «non vi è ragione di reputare che le norme che disciplinano la fusione con riguardo alle società per azioni debbano essere considerate generali e che le norme che invece riguardino gli altri tipi debbano esser reputate eccezionali.

Del resto, non bisogna dimenticare che le discipline della fusione e della scissione hanno una derivazione comunitaria e che la normativa comunitaria ha come campo di applicazione il tipo SpA, così che l’aver costruito la disciplina della fusione e della scissione avendo come implicito modello di riferimento le società per azioni è semplicemente il frutto di una tecnica di formulazione delle norme discendente dal contenuto delle direttive comunitarie».

Ne deriverebbe che il rinvio delle norme sulla scissione a quelle sulla fusione dovrebbe essere interpretato come rinvio alle norme sulla fusione dettate con riferimento ad un determinato tipo sociale e dunque, per quanto qui interessa, integrate per le società non azionarie dalle disposizioni di cui all’art. 2505-quater c.c.

Deve tuttavia ritenersi che l’indagine sulle norme applicabili alla scissione va sempre condotta prescindendo da un’acritica assimilazione della scissione alla fusione.

Occorre dunque valutare caso per caso i diversi effetti che il fenomeno scissorio può produrre e l’inerenza delle diverse norme in esame a tali effetti.

A tale riguardo deve rilevarsi che la mera circostanza che talune norme sulla fusione non siano espressamente richiamate dalle disposizioni in materia di scissione non esclude che esse possano comunque essere applicate a quest’ultimo istituto in via interpretativa.

Ed invero fusione e scissione non rappresentano istituti rigidamente separati dal punto di vista concettuale, ma è ben possibile che la scissione possa, in presenza di determinate condizioni, condividere in parte le medesime funzioni ed i medesimi effetti della fusione.

Può infatti accadere che la scissione comporti anche effetti aggregativi del patrimonio delle società partecipanti all’operazione, laddove essa sia effettuata in favore di società preesistenti.

Nella misura in cui ciò accada la scissione integra anche un fenomeno di tipo fusorio, al quale dunque si devono applicare le norme sulla fusione, indipendentemente dal fatto che esse siano espressamente richiamate dalle disposizioni sulla scissione.

Dunque, ai fini dell’applicabilità dell’art. 2505-quater c.c. alla scissione, occorre verificare se le norme cui l’art. 2505-quater deroga siano dettate per la scissione, esclusivamente o quanto meno prevalentemente, in funzione dell’effetto aggregativo che essa può comportare, nel caso in cui sia effettuata a favore di beneficiarie preesistenti.

Con riferimento al termine di cui all’art. 2503, primo comma, c.c. la questione presenta una certa complessità.

Ed invero anche se il legislatore ha configurato dal punto di vista formale l’opposizione dei creditori come un rimedio di carattere generale, la ratio dell’istituto appare molto più circoscritta di quanto possa apparire.

Ed invero l’effetto tipico coessenziale alla scissione è rappresentato dall’effetto divisionale del patrimonio della scissa, che si verifica anche nella scissione a favore di società di nuova costituzione.

Tale effetto è suscettibile di causare un indubbio pregiudizio ai creditori della scissa, poiché sottrae loro elementi patrimoniali sui quali essi avrebbero potuto soddisfarsi.

Ma tali creditori, in relazione al menzionato pregiudizio, sono già ampiamente tutelati ipso iure dalla responsabilità solidale ex lege di ciascuna società risultante dall’operazione per i debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico, di cui all’ultimo comma dell’art. 2506-quater c.c.

Dunque l’opposizione dei creditori trova la sua principale ragione giustificatrice con riferimento alla c.d. scissione “aggregativa”, vale a dire quella a favore di società preesistente.

In tal caso siffatto rimedio si giustifica sulla base della diminuzione della garanzia patrimoniale della società debitrice derivante dalla confusione del patrimonio assegnato dalla società scissa con quello della beneficiaria preesistente, come accade per l’appunto anche nella fusione.

Si tratta infatti di un possibile pregiudizio che non trova alcun ristoro nella responsabilità solidale di cui all’ultimo comma dell’art. 2506-quater c.c. e che quindi ha reso necessario lo specifico rimedio dell’opposizione.

Se tutto ciò è vero, deve nel caso di specie concludersi nel senso che l’opposizione dei creditori è stata prevista nell’istituto della scissione soprattutto in ragione dei possibili effetti aggregativi che tale istituto talvolta comporta e della sua sostanziale assimilazione alla fusione in questi casi. Ne consegue che l’art. 2505-quater c.c., per quanto attiene ai termini per l’opposizione, deve trovare applicazione diretta e non analogica alla scissione, alla stregua dei principi generali poc’anzi esposti.