Trasformazione di società con unico socio in titolarità individuale d’azienda da parte di persona fisica e viceversa

In mancanza di considerazioni oggettive (afferenti alla struttura e/o allo scopo perseguito) che giustifichino ragionevolmente, ai sensi dell’art. 3 Cost., una limitazione dell’autonomia dell’impresa in relazione ad uno strumento organizzativo generalmente - e non eccezionalmente - ammesso, quale la trasformazione, appare legittima la trasformazione da società con unico socio in titolarità individuale d’azienda da parte di una persona fisica e viceversa.

Tale fattispecie, infatti, è analoga alla trasformazione da o in comunione d’azienda prevista dagli artt. 2500-septies e 2500-octies c.c., salvo che per il numero delle persone fisiche coinvolte, producendo tra le parti e nei confronti dei terzi gli stessi effetti di:

scioglimento senza liquidazione e confusione di patrimoni, nell’ipotesi di trasformazione da società; separazione di patrimoni, nell’ipotesi di trasformazione in società.

Perché si verifichi tale fattispecie è necessario che la trasformazione non faccia venir meno l’azienda, intesa come l’insieme dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività d’impresa, risultando, di contro, indifferente che la persona fisica da o in cui viene trasformata la società eserciti personalmente l’azienda oggetto di trasformazione.

Si ritiene infine che a detta fattispecie si applichi l’art. 2500-novies c.c.

Nella trasformazione da o in titolarità individuale d’azienda da parte di una persona fisica, come in quella da o in comunione d’azienda, si verifica la continuazione dei rapporti giuridici prevista dall’art. 2498 c.c.. Tuttavia, tenuto conto dello stato attuale della giurisprudenza di merito, appare prudente, per fini tuzioristici, rispettare in detti atti le disposizioni di forma sui trasferimenti (ad esempio: normativa urbanistica, certificazione energetica, conformità catastale, ecc.).

La riforma del 2004 ha considerevolmente ampliato la disciplina della trasformazione, tanto che un autore ha brillantemente osservato che la riforma ha mutato la trasformazione in “operazione tramite la quale si conserva il vincolo di destinazione impresso ad un patrimonio per l’esercizio dell’attività” oppure “mutamento della componente strutturale della fattispecie che può determinare anche un cambiamento dello scopo a cui era originariamente destinato il patrimonio autonomo”.

Invero, con la previsione della trasformazione “da” ed “in” comunione d’azienda e “da” ed “in” associazioni e fondazioni, la riforma ha chiaramente abbandonato tutti i limiti che caratterizzavano la trasformazione ante-riforma: sia il limite dell’identità soggettiva, sia il limite dell’identità causale ed anche il limite dell’identità funzionale laddove, relativamente alle associazioni e fondazioni, non vi sia esercizio di attività d’impresa.

L’effetto giuridico-economico che (su cui si fonda il favor normativo e) caratterizza tutte le ipotesi di trasformazione è chiaramente espresso nell’art. 2498 c.c. e consiste nella possibilità, per l’attività economica, di “continuare” nella sua essenza pur potendo mutare la sua struttura, la sua organizzazione e perfino il suo scopo originario, con il minimo dispendio giuridico possibile.

Ciò che appare oggi come unico elemento indispensabile per l’attuazione di quella “continuità” che per il legislatore rappresenta obiettivo (e risultato) di generale interesse sembra essere la permanenza dell’identità dell’azienda, intesa, come da codice, quale complesso di beni funzionalmente destinati allo svolgimento di una attività (post-riforma anche solo potenziale) di impresa.

Nei casi in cui si ravvisa questo possibile obiettivo/risultato, il legislatore lo favorisce evitando - in deroga alla generale previsione di cui all’art. 2280 c.c. - gli inutili costi e tempi di attuazione dell’estinzione dell’ente e del trasferimento del patrimonio ad altro.

Il legislatore si è preoccupato, naturalmente, di proteggere sia i soci che i creditori che dalla trasformazione potrebbero essere danneggiati. Poiché nei casi qui esaminati sussiste unipersonalità, non viene in alcun rilievo il primo profilo, mentre lo è certamente il secondo.

La tutela dei creditori, infatti, deve necessariamente salvaguardarli rispetto a forme di autonomia/separazione patrimoniale che, trasformate, mutino la loro posizione prioritaria rispetto al patrimonio dell’impresa e/o, rispettivamente, dei singoli soci rispetto ad altri potenziali creditori antagonisti.

Il legislatore ha, al riguardo, differenziato la tutela disciplinando espressamente solo due diverse ipotesi, con regole ben diverse:

trasformazione che porti verso il modello delle società di capitali, modificando così, però, la responsabilità del socio da illimitata a limitata, con l’assunzione di una struttura organizzativa che gli consente così di “difendere” il proprio patrimonio personale rispetto ai creditori dell’impresa (c.d. defensive asset partitioning; al riguardo si veda il fondamentale lavoro di Hansmann e Kraakman, "Il ruolo essenziale della “organizational law”, in Riv. Soc., 2001, 1, 21, e di recente, Giacomo Rojas Elgueta, Divergences and convergences of common law and civil law traditions on asset partitioning: a functional analysis). Il passaggio a società di capitali è però favorito dal legislatore, che “attenua” la tutela del creditore - al quale la trasformazione deve essere individualmente comunicata - nel senso che, pur essendo in principio richiesto il suo consenso (altrimenti conservando la possibilità di agire anche contro i beni personali del soggetto), questo viene presunto se il creditore non esprima il suo diniego entro 60 giorni dalla notizia della trasformazione. (Un altro segno del “favor” legislativo sta nella “straordinaria” adozione, per la trasformazione verso le società di capitali, della regola di maggioranza anziché dell’unanimità per le società di persone ed anche per i consorzi); trasformazione “eterogenea”, con cambiamento di scopo (da lucrativo in mutualistico etc.) o di ente, nel senso che si estende al di fuori dell’ambito societario; rispetto ai creditori la tutela viene decisamente rafforzata, prevedendo che la trasformazione non abbia effetto per 60 giorni dall’iscrizione dell’atto nel competente Registro, periodo concesso ai creditori stessi per fare opposizione (art. 2500-nonies).

La tutela del ceto creditorio viene rafforzata in quest’ultima ipotesi, evidenziata nell’ambito della trasformazione eterogenea, la cui eccezionalità si ritrova nel consentire la trasformazione, come dice la Relazione alla Riforma, di “scopo o di ente”. (Il mutamento di scopo riguarda, almeno in taluni casi, solo i soci, tutelati con previsione di maggioranze rafforzate e di necessario consenso individuale del socio che la trasformazione espone a responsabilità illimitata).

I creditori, in tali casi, possono essere gravemente danneggiati soprattutto dal mutamento di “ente” - che evidentemente riguarda il passaggio da o in “ente non impresa” - in quanto ne muti radicalmente la disciplina della responsabilità dei beni sui quali possono agire, che vengono sottratti alla loro azione o, al contrario, esposti al concorso con altri creditori, perdendo la “priorità esecutiva” di cui prima godevano.

Tornando alle ipotesi qui in esame, si può rilevare quanto segue.

Si tratta di fenomeni trasformativi che coinvolgono esclusivamente “imprese”, cioè l’ambito in cui la trasformazione è fenomeno “normale”, e non c’è ragione di pensare che l’unipersonalità sia un elemento per qualche ragione “ostativo”: nessuno dubita, di certo che sia consentita la trasformazione da s.r.l. unipersonale in s.p.a. unipersonale o viceversa.

C’è comunque, all’inizio o alla fine del procedimento la medesima azienda destinata all’esercizio dell’impresa stessa, cioè della medesima attività.

C’è, espressamente voluta e ricercata, la totale continuità dell’impresa in ogni suo profilo, cioè l’effetto caratterizzante e giustificativo della disciplina della trasformazione, come richiesto e sintetizzato dall’art. 2498 c.c.

Non sembra perciò rilevabile alcun profilo che consenta ragionevolmente di giustificare l’esclusione della trasformabilità da s.r.l. unipersonale o da società di persone in cui venga meno e non sia ricostituita la pluralità dei soci in impresa individuale o viceversa: ciò porrebbe un limite immotivato all’autonomia di tali imprese, dando luogo ad una disparità di trattamento di dubbia legittimità costituzionale.

Non è certo soddisfacente, infatti, fare riferimento alla mancanza di previsione espressa (che si rileva, peraltro, anche per ipotesi di cui non si dubita), perché il legislatore non può esprimere volontà “capricciose”: a parità di presupposti sostanziali, l’esclusione da un fenomeno generalizzato può essere giustificato solo da oggettive, razionali considerazioni.

Ciò che caratterizza le ipotesi in esame è semplicemente il “mutamento” delle regole di responsabilità patrimoniale che ad esse conseguono: la srl unipersonale, la società di persone che rimane con un solo socio e l’impresa individuale rappresentano le diverse “declinazioni” della “separazione o autonomia patrimoniale” dell’impresa rispetto, appunto, ai diversi ceti creditorii potenzialmente antagonisti e, dall’altro lato, della diversa “protezione” dei beni del socio rispetto ai creditori sociali. In altri termini, ciò che cambia, nelle tre ipotesi, è solo il grado di “separazione” del patrimonio sociale - e quindi di prevalenza esclusiva, preferenziale o concorsuale - dei creditori sociali rispetto a quelli individuali; la prima è un’impresa individuale a responsabilità limitata, la seconda un’impresa individuale a responsabilità debolmente limitata (beneficio di preventiva escussione, c.d. weak asset partitioning), la terza è un’impresa a responsabilità illimitata.

Se questi sono gli effetti caratterizzanti delle operazioni in commento, se ne può far discendere che la tutela del ceto creditorio dovrà essere quella prevista per le analoghe ipotesi richiamate nella c.d. trasformazione eterogenea, in cui si sono rilevati analoghi fenomeni di possibile cambiamento e potenziale “indebolimento” della posizione dei creditori dell’ente trasformando rispetto all’ente trasformato.

La tutela prevista dall’art. 2500-novies c.c., infatti, non deve considerarsi norma eccezionale circoscritta alle sole ipotesi di trasformazione eterogenea (che nel nostro caso potrebbe, come sostenuto da alcuni autorevoli studiosi non ricorrere, mancando il mutamento di scopo o di ente) bensì applicazione di uno strumento caratteristico e “tipico” del settore societario previsto a favore dei creditori (degli “enti” trasformandi) che possono essere danneggiati da operazioni in senso ampio “imprenditoriali”. Si pensi, infatti, all’art. 2445 c.c., richiamato dallo stesso art. 2500novies c.c., ed alle analoghe previsioni in materia di fusione, scissione e revoca della liquidazione.

Il differimento degli effetti dell’iscrizione previsto dalla norma, del resto, appare l’unico strumento che può impedire, per 60 giorni, l’attuarsi dell’effetto “onni-sanante” previsto dall’ultimo comma dell’art. 2500 (effetto che, ad esempio, esclude la fruibilità del rimedio revocatorio di cui all’art. 2901 c.c.).

Diversamente potrebbe, invece, forse ritenersi nel caso di trasformazione da impresa individuale a srl unipersonale, nel quale sembra possibile ravvisare lo stesso fenomeno (imprenditoriale) progressivo disciplinato dall’art. 2500 quinquies c.c.; ricorrendo la eadem ratio, la norma potrebbe quindi sembrare applicabile in forza di interpretazione estensiva, considerando il “parziale sacrificio” delle ragioni dei creditori giustificato come regola di genere per tale trasformazione.

Le conclusioni cui si è giunti sopra non hanno trovato nuovi e più convincenti argomenti contrari nella recente sentenza della Corte di Cassazione di data 14 gennaio 2015 n. 496, che - pronunciandosi sulla stessa fattispecie già oggetto della precedente (negativa) decisione della Corte di Appello di Torino 14 luglio 2010 - ribadisce la inammissibilità della trasformazione di società in impresa individuale.

La fattispecie esaminata dalla Corte era molto particolare, e l’intento perseguito dalle parti nel porre in essere molteplici operazioni (cessioni di quote, asserita trasformazione seguita però da immediata cancellazione della società, assegnazione dell’azienda al socio e suo conferimento in altra società in concordato preventivo) era chiaramente quello di sottrarre il socio al fallimento della prima società, nelle more fallita, appunto.

In effetti la conclusione (giusta) cui è giunta la Corte sarebbe stata semplicemente motivabile con un’illecita cancellazione di società di persone che aveva (illegittimamente) evitato la liquidazione.

La Corte, però, si spinge a dichiarare l’inammissibilità della trasformazione ricorrendo agli argomenti già in precedenza usati dalle tre decisioni di merito negative (si sottolinea, però, che certamente sono molto più numerosi i casi in cui tali trasformazioni son state iscritte senza andare al vaglio giudiziale, come dimostrato dalla loro regolamentazione nelle Guide operative dei vari Registri delle Imprese, inclusa quella congiunta dei R.I. di Milano e del Triveneto).

La Corte afferma:

Che la trasformazione, in quanto deroga alla previsione dell’art. 2280 c.c., avrebbe carattere eccezionale, non applicabile al di fuori dei casi testualmente previsti: ma ciò, come noto, certamente è smentito per ipotesi non previste ma pacificamente riconosciute, come le trasformazioni tra società di persone.

Gli “enti” che possono trasformarsi sono tutti caratterizzati dal ricorrere di almeno uno dei seguenti elementi: plurisoggettività e separazione patrimoniale. Ciò è certamente smentito, quanto al primo dalla pacifica trasformabilità delle s.r.l. e delle s.p.a. unipersonali; quanto al secondo, come minimo dalla prevista trasformabilità della comunione di azienda.

I creditori sarebbero inconsapevoli e quindi non protetti: smentito dalla generale applicabilità dell’opposizione di cui all’art. 2500-novies c.c. a tutti i casi in cui il creditore può concretamente essere danneggiato da un’operazione straordinaria. In effetti, il rilievo di fondo che caratterizza la posizione giurisprudenziale sta nell’affermata eccezionalità della trasformazione, che deroga, con la continuità, alla regola dell’art. 2280 c.c. che tutela i creditori.

Ma la nuova disciplina - completamente in linea con quelli che erano i principi ispiratori della dottrina societaria europea all’epoca della riforma - mostra invece, al contrario, che il legislatore della riforma ha considerato la conservazione dell’azienda per la continuazione (anche solo virtuale) dell’impresa, evitando inutili dispersioni di mezzi e di tempo, obiettivo “prevalente” rispetto alla tutela accordata ai creditori protetti dalla previsione dell’art. 2280 c.c., che rimane applicabile senz’altro nei casi cui si voglia cessare l’attività e disperdere l’azienda (liquidandola).

Anche il Tribunale di Bergamo, con provvedimento di data 31 marzo 2015 n. 676/2015 (quindi successivo alla richiamata sentenza della Cassazione) ha affermato l’ammissibilità della trasformazione (nel caso) di società di capitali con unico socio in impresa individuale, affermando espressamente il carattere “generale” che ormai deve riconoscersi alla trasformazione.

Il Registro Imprese di Trento ha, inoltre, iscritto senza difficoltà la trasformazione inversa, da impresa individuale in s.r.l. unipersonale, consentendo, tra l’altro, di applicare in via estensiva quanto previsto dall’art. 2503 c.c. per la fusione - e precisamente il deposito delle somme dovute ai creditori - accordando così immediata efficacia alla trasformazione stessa.