Articolo 1936 Codice Civile

Nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio). (Nella specie, è stata ritenuta operante l'esclusività del foro del consumatore con riferimento al contenzioso tra banca e fideiussore non professionista, ancorché l'obbligato principale avesse assunto il debito garantito per lo svolgimento di attività d'impresa).(Cassazione civile, Sez. VI-1, ordinanza n. 742 del 16 gennaio 2020)

In materia di responsabilità da fideiussione, gli obblighi di buona fede e correttezza contrattuale - da intendersi in senso oggettivo - impongono alla parte garantita di salvaguardare la posizione del proprio fideiussore, con la conseguenza che la loro violazione non consente l'esercizio di pretese nei confronti del garante, nella misura in cui la sua posizione sia stata aggravata dal garantito. (In applicazione del principio, la S.C. ha cassato la sentenza che aveva escluso la violazione delle clausole di correttezza e buona fede sul mero assunto che la scelta dell'appaltante garantito di pagare all'appaltatore il saldo finale, nonostante la presenza di vizi ed a fronte dell'impegno all'eliminazione degli stessi, non fosse censurabile sotto il profilo della colpa - non essendo l'inadempimento ancora divenuto definitivo -, laddove avrebbe dovuto invece considerare - sul piano oggettivo - l'idoneità della condotta a salvaguardare l'interesse del garante ovvero ad aggravarne la posizione).(Cassazione civile, Sez. III, ordinanza n. 32478 del 12 dicembre 2019)

In tema di annullamento del contratto concluso in conflitto di interessi, nel caso di fideiussione prestata da una società in favore di un'altra, entrambe aventi il medesimo amministratore e facenti parte di uno stesso gruppo, l'autonomia soggettiva e patrimoniale delle singole società comporta che la strumentalità della fideiussione alla conservazione del valore della partecipazione della garante nel capitale della garantita non può ritenersi "in re ipsa", in ragione della detta partecipazione e della comune appartenenza al gruppo, ma va provata dal creditore che voglia giovarsi della garanzia, soprattutto quando vi siano fondati elementi - nella specie, la manifesta sproporzione dell'ammontare della fideiussione "omnibus" rispetto al capitale sociale della garante e l'operatività di questa in un settore diverso da quello specifico del gruppo - per ritenere che non vi è l'interesse strategico del gruppo a preservare il valore della partecipazione, bensì quello di privilegiare in via esclusiva la garantita, riducendo la garante ad un ruolo di mero asservimento.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 10103 del 10 aprile 2019)

A differenza del contratto di fideiussione, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui, tutelando l'interesse all'esatto adempimento della relativa prestazione, il contratto autonomo di garanzia (cosiddetto "Garantievertrag") ha la funzione di tenere indenne, mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, avendo come causa concreta quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla detta mancata esecuzione.(Cassazione civile, Sez. III, ordinanza n. 30181 del 22 novembre 2018)

L'obbligazione fideiussoria nella sua configurazione tipica ex art. 1936 c.c. nasce da un contratto risultante dalla proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore, non richiedendo quindi per perfezionarsi l’accettazione espressa di quest'ultimo ai sensi dell’art. 1333 c.c., sicché l’eventuale conferma inviata dal creditore costituisce un elemento esecutivo del negozio già concluso.(Cassazione civile, Sez. I, ordinanza n. 3606 del 14 febbraio 2018)

L'obbligazione fideiussoria, pur derivante da un contratto unilaterale, con obbligazioni a carico di una sola parte, ha natura contrattuale, sicché, ai fini dell'annullabilità per incapacità naturale, si applica l'art. 428, comma 2, c.c..(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 19270 del 29 settembre 2016)

La deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di "pagamento a prima richiesta", o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre l'azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento "a prima richiesta" incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare la volontà in concreto manifestata dalle parti con la sua stipulazione.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 16825 del 9 agosto 2016)

In materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia, che, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell'accordo (nella specie, in presenza di una clausola che fissava al garante il ristretto termine trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l'effettiva opposizione delle eccezioni, e, al contempo, escludeva la possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 12152 del 14 giugno 2016)

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza rispetto alla fideiussione per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 16213 del 31 luglio 2015)

Il creditore che escute una polizza fideiussoria é tenuto a provare i presupposti per l'operatività della garanzia ancorché sia stato convenuto in un giudizio di accertamento negativo, poiché, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., l'onere di provare i fatti costitutivi di un diritto grava sempre su colui che se ne afferma titolare ed intenda farlo valere.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 26158 del 12 dicembre 2014)

Al fine della qualificazione del contratto autonomo di garanzia, l'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponga al garantito le eccezioni scaturenti dal rapporto principale e la rinuncia ad opporre eccezioni da parte del garante che, dopo il pagamento, abbia agito in regresso, costituiscono indici di una deroga alla normale accessorietà della garanzia fideiussoria, nella quale invece il garante ha l'onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell'art. 1952, secondo comma, c.c., all'evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore. (Nella specie, la Corte ha ritenuto congrua e rispettosa dei criteri di ermeneutica la motivazione della decisione della corte territoriale, che, in mancanza nel contratto di espresso richiamo alla disciplina tipica della fideiussione, l'aveva qualificato come contratto autonomo di garanzia).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 15108 del 17 giugno 2013)

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 c.c., sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma.–Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa 1'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. (Fattispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica).–L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale.(Cassazione civile,Sez. Unite, sentenza n. 3947 del 18 febbraio 2010)

Il negozio fideiussorio può avere anche carattere unilaterale ed essere, perciò, valido ed efficace nonostante la sottoscrizione da parte del solo fideiussore.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 3525 del 13 febbraio 2009)

Il principio di accessorietà della garanzia comporta il venir meno della relativa obbligazione tutte le volte in cui l'obbligazione principale sia estinta, ma non esclude la possibilità della sua rinnovata vigenza, allorché dopo l'estinzione il debito principale ritorni ad esistenza in virtù di fatti sopravvenuti, e non comporta pertanto l'invalidità della clausola contenuta in una fideiussione, la quale preveda la reviviscenza della garanzia in caso di revoca del pagamento del debito principale ai sensi dell'art. 67 della legge fall.; né tale clausola può dirsi vessatoria come tuttora riferibile al rapporto principale, posto che questo non si è definitivamente estinto con un pagamento valido ed irrevocabile.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 25361 del 17 ottobre 2008)

L'obbligazione principale e quella fideiussoria, benché fra loro collegate, mantengono una propria individualità non soltanto soggettiva — data l'estraneità del fideiussore al rapporto richiamato dalla garanzia — ma anche oggettiva, in quanto la causa fideiussoria è fissa ed uniforme, mentre l'obbligazione garantita può basarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo, con la conseguenza che la disciplina dell'obbligazione garantita non influisce su quella della fideiussione, per la quale continuano a valere le normali regole, comprese quelle sulla giurisdizione (nella specie, la S.C. — dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario — ha rigettato il ricorso contro la sentenza d'appello che, in una controversia promossa dall'Agenzia delle entrate nei confronti del fideiussore di una società dichiarata decaduta dal contributo per la realizzazione di uno stabilimento industriale, aveva dichiarato l'estraneità del rapporto dedotto in giudizio rispetto a quello di finanziamento).(Cassazione civile,Sez. Unite, sentenza n. 2655 del 5 febbraio 2008)

Il rapporto di subordinazione e dipendenza dell'obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale si riflette necessariamente sul problema della prova, nel senso che il giudice chiamato ad accertare, nei confronti del fideiussore; l'esistenza e l'ammontare del debito garantito può utilizzare gli atti giuridici posti in essere dal debitore principale e le scritture contabili relative a tale rapporto, oltre che, in genere, ogni scritto proveniente da terzi, per trarne elementi indiziari conducenti, nel loro complesso, ad una valida prova presuntiva contro il fideiussore. (In applicazione di tale principio, la S.C., ha confermato la sentenza impugnata, che aveva ritenuto sufficiente, a prova dell'apertura di credito, una lettera inviata dalla società debitrice principale alla banca creditrice)(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 26674 del 18 dicembre 2007)

È valida la fideiussione prestata dal socio illimitatamente responsabile in favore della società di persone che, pur se sprovvista di personalità giuridica, costituisce un distinto centro di interessi e di imputazione di situazioni sostanziali e processuali, dotato di una propria autonomia e capacità rispetto ai soci stessi; ne consegue che la predetta garanzia rientra tra quelle prestate per le obbligazioni altrui secondo l'art. 1936 c.c., non sovrapponendosi alla garanzia fissataex legedalle disposizioni sulla responsabilità illimitata e solidale, potendo invero sussistere altri interessi che ne giustificano l'ottenimento — alla stregua di garanzia ulteriore — in capo al creditore sociale ed essendo lo stessobeneficium excussionisdi cui all'art. 2304 c.c., posto a tutela dei soci ma disponibile, senza alterazioni del tipo legale di società.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 26012 del 12 dicembre 2007)

In tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale), è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo. Poiché le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni» in quanto preclude al garante l'opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell'articolo 1945 c.c. Una clausola siffatta risulta invero incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale, per converso, a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia del tipo suindicato. (Nella specie, era stata rigettata la opposizione della compagnia di assicurazioni al decreto ingiuntivo di pagamento in favore del comune appaltante della polizza fideiussoria rilasciata per garantirlo degli obblighi della società appaltatrice, e la S.C. ha confermato, la sentenza della corte di merito secondo cui la clausola che prevedeva il pagamento delle somme garantite a semplice richiesta dell'ente entro il termine di 30 giorni era incompatibile con il riconoscimento alla compagnia di assicurazioni della facoltà di opporre all'ente medesimo le eccezioni relative al rapporto principale, al debitore di quello spettanti, neppure se differite secondo il meccanismo delsolve et repetead un momento successivo).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 3257 del 14 febbraio 2007)

In tema di fideiussione, nell'ipotesi in cui la garanzia sia prestata al fine di ottenere la revoca di un sequestro conservativo nei confronti del debitore, è nulla la clausola con la quale sia apposto un termine di efficacia alla garanzia stessa, scaduto il quale, indipendentemente dall'avvenuto accertamento dell'obbligazione principale, il fideiussore sia definitivamente liberato dalla propria obbligazione accessoria.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 25481 del 30 novembre 2006)

L'obbligazione fideiussoria promana da un contratto risultante, nella sua configurazione tipica (art. 1936 c.c.), dalla proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore, e non richiede quindi, perché si perfezioni, l'accettazione espressa di quest'ultimo (art. 1333 c.c.). Ne consegue che l'eventuale conferma inviata dal creditore costituisce un elemento esecutivo del negozio già concluso. Inoltre, in relazione al carattere accessorio del contratto di fideiussione rispetto all'obbligazione garantita e alla efficacia di esso anche se il debitore non ne abbia avuto conoscenza, non è necessaria la partecipazione diretta del fideiussore all'accordo con il quale la parte debitrice si obbliga nei confronti del creditore a dare fideiussione, poiché, come il debitore resta estraneo al negozio fideiussorio anche nel caso in cui abbia assunto per contratto l'obbligazione di prestare una fideiussione ai sensi dell'art. 1943 c.c., così anche il fideiussore non deve necessariamente partecipare all'accordo suddetto tra debitore e creditore.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 13652 del 13 giugno 2006)

Ai fini del perfezionamento di una polizza cauzionale non è richiesto il concorso di volontà del garantito. (Nella specie, la S.C. ha rigettato il ricorso laddove si lamentava l'invalidità della polizza in quanto, essendo atto di straordinaria amministrazione, avrebbe dovuto essere sottoscritta da entrambi i soci della società garantita).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 13257 del 6 giugno 2006)

Contratto autonomo di garanzia è quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni (salvo l'exceptio doli). Per la sua indipendenza dall'obbligazione principale si distingue pertanto dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Si distingue altresì dalla garanzia «a prima richiesta» o «a semplice richiesta scritta», nella quale il fideiussore si impegna a rinunziare ad opporre — prima del pagamento — le eccezioni che gli competono, in deroga all'art. 1945 c.c., sicché esso si risolve in una clausolasolve et repete exart. 1462 c.c. (laddove non valga viceversa a sottolineare l'autonomia dal rapporto principale garantito, in tal caso sostanziandosi in un contratto autonomo di garanzia).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 27333 del 12 dicembre 2005)

Dal carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria rispetto all'obbligazione principale discende che anche l'interpretazione del negozio fideiussorio non può prescindere dal collegamento con la predetta obbligazione, risultando anzi decisiva l'individuazione della stessa obbligazione principale, con riferimento ai relativi termini di scadenza previsti allorché assumano rilevanza in relazione agli obblighi assunti dal fideiussore. Ai fini della corretta interpretazione delle clausole contrattuali concernenti un negozio fideiussorio non è sufficiente il ricorso al solo dato letterale che fissa l'operatività della fideiussione senza indagare circa l'effettivo intento del fideiussore dichiarante, occorrendo, altresì, procedere ad un'interpretazione complessiva delle clausole medesime, ai sensi dell'art. 1363 c.c., da correlare necessariamente alle particolarità delle obbligazioni garantite. (Nella specie, la S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha rilevato la violazione dei criteri stabiliti dagli artt. 1362 e 1363 c.c. e l'insufficienza della motivazione con cui ii giudice di merito aveva assunto quale unica premessa del procedimento interpretativo il dato letterale indicativo del tempo di validità ed efficacia della prestata fideiussione senza porlo in correlazione con i termini fissati alla debitrice per il pagamento della sua obbligazione principale oltre che con quelli dati al creditore per escutere la banca fideiubente, e senza domandarsi se, posti gli uni e gli altri termini, non dovessero altresì ritenersi coperte dalla garanzia fideiussoria le obbligazioni della stessa debitrice sorte nel termine di operatività della garanzia ma scadute ed esigibili dal creditore presso il fideiussore pur dopo quel termine, secondo il particolare meccanismo temporale che regolava l'escussione del fideiussore, e se la banca non fosse nel giusto nel ritenersi non ancora liberata dall'obbligazione di garanzia pur dopo la scadenza del termine pattuito).(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 21396 del 4 novembre 2005)

La cosiddetta assicurazione fideiussoria, strutturalmente costruita secondo lo schema del contratto a favore di terzo, costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. E, poi, caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti e salva la possibilità che trovino applicazione anche clausole contrattuali incompatibili con essa. Ne consegue che, qualora la causa del contratto di assicurazione fideiussoria sia quella di una fideiussione, il terzo che manifesti la volontà di profittare della stipulazione del contratto predisposto dalle parti stipulanti accetta implicitamente l'intero contenuto del contratto da esse predisposto, ivi compresa la clausola derogativa della competenza territoriale, senza che possa configurarsi una accettazione soltanto parziale. (Nella specie la S.C. ha ritenuto che un'amministrazione locale, con la proposizione di ricorso per decreto ingiuntivo, aveva manifestato di voler profittare della polizza fideiussoria stipulata in suo favore dal contraente e dal garante, accettando anche la clausola derogativa della competenza territoriale fatta valere dal garante per opporsi all'ingiunzione).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 11261 del 27 maggio 2005)

A norma degli artt. 1936 e 1942 c.c., l'obbligazione del fideiussore si configura come obbligazione accessoria, il cui oggetto, per la sorte capitale e per gli accessori, è naturalmente identico a quello dell'obbligazione principale, sicché ove l'oggetto non sia stato interamente determinato nel contratto di fideiussione, per quanto riguarda la misura degli interessi e la facoltà della banca di operare la capitalizzazione, lo stesso resta sempre determinabile in relazione all'obbligazione garantita, con la conseguenza che, salva, ai sensi dell'art. 1941, comma secondo, c.c., una pattuizione più favorevole al fideiussore, la prestazione da questi dovuta va fatta corrispondere, anche per quanto riguarda gli interessi, a quella del debitore principale.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 18234 del 28 novembre 2003)

Costituisce effetto naturale dell'esistenza di una garanzia personale il fatto che il fideiussore sia tenuto al pagamento dell'intero debito garantito, anche quando dal debitore principale, sottoposto a concordato preventivo (o a concordato fallimentare), il creditore possa pretendere soltanto una percentuale inferiore. Né ciò determina dubbi di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 42 Cost., dell'art. 184 (o dell'art. 135)l. fall., giacché il fideiussore da un lato paga quanto si era assunto l'obbligo di pagare, e dall'altro subisce, in sede di rivalsa, gli effetti del concordato come qualunque altro creditore.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 11200 del 17 luglio 2003)

Nei contratti di cosiddetta assicurazione fideiussoria, nei quali la funzione di garanzia è prevalente su quella assicurativa, possono trovare applicazione le regole che disciplinano il rapporto di assicurazione (tra cui, in particolare, quella relativa al termine annuale di prescrizione di cui all'art. 2952, primo comma, c.c.) solo quando sia accertato, attraverso la verifica della concreta volontà delle parti mediante l'esame e la interpretazione delle clausole di polizza, che le parti medesime, nella loro piena autonomia contrattuale, abbiano voluto richiamare la disciplina propria dell'assicurazione, particolarmente nei rapporti fra l'assicuratore e l'altro contraente. (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza del giudice del merito per avere questi omesso di verificare, mediante l'interpretazione del clausole contrattuali, se le parti in ordine all'applicazione della prescrizione per i mancati pagamenti del premio avessero o meno inteso fare applicazione o meno della disciplina del contratto di assicurazione).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 14656 del 15 ottobre 2002)

Ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c., sono ammissibili sia il contratto di garanzia cosiddetta autonoma (performance bond) - con cui il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia «a semplice o prima domanda» del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale (salvo l'exceptio doli) - sia il contratto di «controgaranzia autonoma», con cui il controgarante garantisce nello stesso modo il garante principale. Il meccanismo dell'adempimento «a prima richiesta» tanto nel caso della «garanzia» che in quello della «contro-garanzia», scatta a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale.–Il contratto di assicurazione fideiussoria o cauzionale pur presentando peculiarità inerenti al rapporto assicurativo, costituisce, sostanzialmente, una fideiussione, sicché resta assoggettato alla regolamentazione di questa figura, salva diversa previsione contrattuale. Pertanto, nelle ipotesi di dichiarazioni inesatte o reticenti del contraente debitore in ordine alla formazione del rapporto principale, non trova applicazione la disciplina dell'art. 1892 c.c., relativa al contratto di assicurazione, ma la validità del contratto deve essere valutata alla stregua delle regole dell'annullabilità per errore o per dolo. Peraltro, per integrare l'ipotesi del cosiddetto dolo omissivo, quale causa di annullamento del contratto, ai sensi dell'art. 1439 c.c., non è sufficiente il semplice silenzio o la reticenza del contraente, richiedendosi che il comportamento passivo si inserisca in una condotta che si configuri, nel complesso, quale malizia o astuzia volta a realizzare l'inganno perseguito. Deroga anche alla disciplina della fideiussione la previsione della clausola con la quale venga espressamente prevista la possibilità, per il creditore garantito, di esigere dal garante il pagamento immediato del credito «a semplice richiesta» o «senza eccezioni», perché detta clausola preclude a quest'ultimo l'opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale ai sensi dell'art. 1945 c.c. ed è incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione, mentre vale per converso a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia di tipo cauzionale.–La modifica del rischio assunto è rilevante nel contratto di assicurazione tipico, mentre nessun rilievo svolge nell'assicurazione fideiussoria, che ha come causa non il rischio assunto dal primo fideiussore, ma la garanzia dell'adempimento del debitore principale; da ciò discende, fra l'altro, che la riduzione della garanzia in capo al primo fideiussore non si riflette automaticamente sulla controgaranzia, ove questi, nonostante la disposta riduzione, garantisca ancora un adempimento del debitore principale per una somma superiore o pari alla somma controgarantita originariamente dal secondo fideiussore, salvo una espressa diversa volontà delle parti. (Nella specie, a seguito della garanzia autonoma prestata da un istituto di credito per l'adempimento di un contratto di appalto concluso da un'impresa italiana con un committente arabo, alcune società di assicurazione avevano prestato analoga garanzia a favore di detto istituto per l'ipotesi che esso venisse escusso; la Suprema Corte, in applicazione del principio soprariportato, ha respinto il ricorso di dette società che pretendevano di vedere ridotto l'impegno preso per essere stato modificato il rischio assunto dal primo fideiussore).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 6757 del 17 maggio 2001)

La qualificazione di un contratto di garanzia fideiussoria rilasciata da una società assicuratrice in termini di polizza fideiussoria ovvero di fideiussione vera e propria rileva ai fini della declaratoria di validità ovvero di nullità della stipulazione, atteso che la conclusione di un contratto di fideiussione è inibita alle compagnie assicuratrici dal combinato disposto degli artt. 130 R.D. n. 63 del 1925 e 5 della legge n. 295 del 1978. L'accertamento della natura giuridica del negozio così concluso è poi, questione di fatto rimessa all'apprezzamento del giudice del merito, la cui decisione è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata ed immune da vizi logici e giuridici. (Nell'affermare il principio di diritto che precede la Suprema Corte ha, così, confermato la sentenza della corte territoriale che aveva qualificato in termini di fideiussione, e non di assicurazione fideiussoria — con conseguente declaratoria di nullità del contratto per estraneità all'oggetto sociale della compagnia assicuratrice —, il contratto con il quale una società di assicurazioni aveva prestato una garanzia fideiussoria in favore di una banca, che aveva conseguentemente versato una somma — di poco inferiore all'importo garantito — ad una società aggiudicataria di un appalto pubblico — poi risolto per inadempimento dell'appaltatore —, sulla base della considerazione per la quale il contratto così stipulato non trasferiva un rischio dell'assicurato all'assicuratore, ma garantiva invece, in favore del beneficiario, l'adempimento delle obbligazioni facenti capo al contraente).(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 4981 del 4 aprile 2001)

Il contratto autonomo di garanzia, definito anche garanzia a prima domanda, si configura come un coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni tra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), il controgarante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l'ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, è la carenza dell'elemento dell'accessorietà: il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni né in ordine alla validità né all'efficacia del rapporto di base. Detti elementi, che caratterizzano il contratto autonomo di garanzia e lo differenziano dalla fideiussione devono necessariamente essere esplicitati nel contratto con l'impiego di specifiche clausole, quali quella «a semplice richiesta» o quella «a prima domanda», o altre analoghe, idonee ad indicare la esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l'estinzione del rapporto. Pertanto, a fronte della qualificazione della garanzia come fideiussoria, soggetta, in quanto tale, alla sorte del debito principale, la parte che faccia valere la diversa configurazione di detta garanzia come autonoma, e, quindi, svincolata dal debito principale, ha l'onere di dedurre gli elementi oggettivi sui quali tale configurazione si fonda.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 8540 del 23 giugno 2000)

L'art. 1937 c.c. non pone limiti all'ammissibilità dei mezzi di prova diretti a dimostrare la sussistenza della fideiussione, sicché sono ammissibili sia la prova per testi che quella per presunzioni.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 8922 del 9 settembre 1998)

Quand'anche tempestiva, la revoca da parte dell'assicuratore della polizza fideiussoria con la quale lo stesso ha assunto la garanzia del pagamento di diritti doganali per il caso che 1'importatore non vi provveda tempestivamente, non è idonea a far venir meno il diritto personale di garanzia già acquisito dall'amministrazione doganale. L'assicurazione fideiussoria deve inquadrarsi, infatti, nell'ambito del contratto a favore di terzi e la stipulazione dell'accordo, ai sensi dell'art. 1411 c.c., può essere revocata solo dallo stipulante (l'importatore) e non anche dall'assicuratore promittente. Né il contratto di assicurazione fideiussoria già stipulato dall'agente può essere posto nel nulla dalla sopravvenuta revoca del potere rappresentativo dell'agente stesso, giacché questa, avendo efficaciaex nunc,non può che incidere sugli atti posti in essere dal rappresentante successivamente alla revoca stessa.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 5656 del 24 giugno 1997)

La fideiussione per le obbligazioni presenti del debitore principale è valida anche se l'entità del loro ammontare può indurre a dubitare della possibilità di questi di restituire autonomamente il prestito concessogli; perché da un lato la banca non ha il dovere di accertare tale circostanza, essendo peraltro conforme alla logica del relativo contratto soccorrere l'imprenditore con un ulteriore patrimonio per le sue necessità commerciali; dall'altro è invece interesse di colui che presta una garanzia per un'apertura di credito effettuare tale accertamento.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 5379 del 16 giugno 1997)

Nell'assicurazione fideiussoria o cauzionale, la clausola, di pagamento a semplice richiesta del creditore, che, derogando alla regola dell'art. 1945 c.c., preclude al fideiussore l'opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale ed assicura, per tale via, al creditore garantito una disponibilità di denaro immediata con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale (dato che in entrambi i casi il creditore ha la possibilità di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia mediante un atto unilaterale costituito, nel primo caso, dalla richiesta della somma assicurata e, nel secondo, dall'incameramento della cauzione) da luogo ad una obbligazione diretta ed autonoma dell'assicuratore nei confronti del beneficiario e ad una responsabilità dello stesso, per il puntuale adempimento di tale obbligazione, anche nei confronti del debitore principale che ha, pertanto, diritto di essere tenuto indenne degli effetti pregiudizievoli dell'eventuale ritardo dell'assicuratore, senza che a ciò osti la disciplina giuridica propria della fideiussione, dai cui schemi l'assicurazione cauzionale si differenzia per la funzione e per il maggiore e diverso oggetto, che non è solo la prestazione di una garanzia personale.(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 3940 del 4 aprile 1995)

La polizza, con la quale una compagnia di assicurazioni garantisca l'adempimento del debito di un terzo, o ne assuma l'obbligazione per il caso della sua insolvenza (cosiddetta assicurazione fideiussoria o cauzionale), assolve, in via esclusiva o prevalente, alla stessa funzione del contratto di fideiussione, e resta conseguentemente soggetta alla relativa disciplina anche per quanto riguarda la decadenzaexart. 1957 c.c., atteso che il contratto di assicurazione, ancorché sotto forma di assicurazione di credito, presuppone la copertura di un rischio e l'assunzione di una obbligazione di tipo indennitario, e non è quindi configurabile in presenza di un'obbligazione obiettivamente e quantitativamente coincidente con quella del terzo; senza che rilevi in contrario che il contratto sia stato stipulato anche con la partecipazione del creditore così garantito, derivandone l'esclusivo effetto di obbligare direttamente la compagnia assicuratrice nei confronti del creditore ed impedire che quest'ultimo, quale beneficiario della prestazione negoziata a suo favore dal debitore, possa dichiarare di non aderire alla stipulazione secondo la disciplina del contratto a favore del terzo (art. 1411, ultimo comma, c.c.).(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 7766 del 2 agosto 1990)