Articolo 789 Codice di Procedura Civile

La sentenza contenente l'assegnazione dei beni ai condividenti costituisce titolo esecutivo, sicché ciascuno di costoro acquista non solo la piena proprietà dei beni facenti parte della quota toccatagli, ma anche la potestà di esercitare tutte le azioni inerenti al godimento del relativo dominio, compresa quella diretta ad ottenere in via esecutiva il rilascio dei beni costituenti la quota del condividente che, in conseguenza della compiuta divisione, non abbia più nessun titolo idoneo a giustificarne l'ulteriore detenzione.(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 20961 del 22 agosto 2018)

La sentenza che approva il progetto di divisione e dispone il sorteggio dei lotti ha natura definitiva quanto alla domanda di scioglimento della comunione, giacché risolve tutte le questioni ad essa relative, senza che assuma contrario rilievo l'omessa pronuncia sulle spese di giudizio.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 15466 del 26 luglio 2016)

Nel giudizio di divisione, il giudice, anche in caso di compensazione delle spese processuali tra le parti, può legittimamente disporre che quelle relative alla consulenza tecnica di ufficio siano a carico di tutti i condividenti "pro quota", posto che, in ragione della finalità propria della consulenza di aiuto nella valutazione degli elementi che comportino specifiche conoscenze, la prestazione dell'ausiliare deve ritenersi resa nell'interesse generale della giustizia e, correlativamente, nell'interesse comune delle parti stesse.(Cassazione civile, Sez. VI-2, sentenza n. 9813 del 13 maggio 2015)

In tema di divisione giudiziale, la sentenza risolutiva delle contestazioni sul progetto e contenente l'assegnazione dei beni ai condividenti costituisce titolo esecutivo, con la conseguenza che ciascuno di costoro acquista non solo la piena proprietà dei beni facenti parte della quota toccatagli, ma ha anche la potestà di esercitarne tutte le azioni inerenti al godimento del relativo dominio, compresa quella diretta ad ottenere in via esecutiva il rilascio dei beni costituenti la quota del condividente che, in conseguenza della compiuta divisione, non abbia più nessun titolo idoneo a giustificarne l'ulteriore detenzione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 28697 del 27 dicembre 2013)

Nel procedimento di scioglimento della comunione, il giudice istruttore, alla stregua di quanto sancito dall'art. 789, terzo e quarto comma, c.p.c., può procedere all'estrazione a sorte dei lotti solo quando le contestazioni al progetto di divisione da lui predisposto siano state risolte con sentenza passata in giudicato. Tuttavia, l'ordinanza di sorteggio erroneamente resa in difetto di tale condizione, non è impugnabile con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento di natura istruttoria, di per sé revocabile e privo del necessario carattere della decisorietà.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 22435 del 1 ottobre 2013)

Il giudizio di scioglimento di comunioni non è del tutto compatibile con le scansioni e le preclusioni che disciplinano il processo in generale, intraprendendo i singoli condividenti le loro strategie difensive anche all'esito delle richieste e dei comportamenti assunti dalle altre parti con riferimento al progetto di divisione ed acquisendo rilievo gli eventuali sopravvenuti atti negoziali traslativi, che modifichino il numero e l'entità delle quote; ne deriva il diritto delle parti del giudizio divisorio di mutare, anche in sede di appello, le proprie conclusioni e richiedere per la prima volta l'attribuzione, per intero o congiunta, del compendio immobiliare, integrando tale istanza una mera modalità di attuazione della divisione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 9367 del 17 aprile 2013)

In tema di scioglimento di comunioni, l'ordinanza con cui il giudice istruttore, ai sensi dell'art. 789, comma terzo, cod. proc. civ., dichiara esecutivo il progetto di divisione, pur in presenza di contestazioni, ha natura di sentenza ed è quindi impugnabile con l'appello. È tuttavia, ammissibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., avverso detto provvedimento, in quanto proposto dalla parte facendo ragionevole affidamento sul consolidato orientamento del giudice della nomofilachia all'epoca della sua formulazione.(Cassazione civile,Sez. Unite, sentenza n. 16727 del 2 ottobre 2012)

Nel procedimento di scioglimento della comunione, la comunicazione del deposito del progetto divisionale e dell'udienza fissata per la relativa discussione deve essere effettuata, a norma dell'art. 789, secondo comma, c.p.c., nei confronti di tutti i condividenti, anche se contumaci. Ne consegue che viola il disposto del citato art. 789 il giudice istruttore che - dopo aver dichiarato, con ordinanza, l'esecutività del progetto divisionale approntato dal c.t.u., disponendo anche l'estrazione dei lotti - proceda successivamente alla revoca di tale provvedimento e, senza fissare una nuova udienza di discussione dell'ulteriore progetto di divisione individuato alla luce di promesse di vendita in precedenza intercorse tra i condividenti - e senza, quindi, consentire anche alle parti contumaci di venire a conoscenza del nuovo progetto, per poter proporre eventuali osservazioni - disponga l'assegnazione dei beni secondo la rinnovata rappresentazione di volontà delle sole parti costituite.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 880 del 23 gennaio 2012)

Nel giudizio di divisione, non necessariamente si deve pervenire ad un regolamento delle spese di lite, che è consentito solo nel caso di ingiustificate pretese di uno dei condividenti, ovvero di inutili resistenze. Ne consegue che, ove uno dei condividenti proponga opposizione al decreto di liquidazione del compenso dovuto al consulente tecnico d'ufficio, nel relativo giudizio incidentale l'opponente non assume la posizione di legittimato passivo nei confronti degli altri condividenti e di conseguenza, nel caso di rigetto dell'opposizione, non è ammissibile una sua condanna alla rifusione delle spese in loro favore, dovendosi dirimere ogni eventuale questione al riguardo con la sentenza conclusiva del giudizio di divisione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 3024 del 7 febbraio 2011)

Nel procedimento per lo scioglimento di una comunione, non occorre una formale osservanza delle disposizioni previste dall'art. 789 c.p.c. - ovvero la predisposizione di un progetto di divisione da parte del giudice istruttore, il suo deposito in cancelleria e la fissazione dell'udienza di discussione dello stesso - essendo sufficiente che il medesimo giudice istruttore faccia proprio, sia pure implicitamente, il progetto approntato e depositato dal c.t.u., così come non è necessaria la fissazione dell'apposita udienza di discussione del progetto quando le parti abbiano già escluso, con il loro comportamento processuale (nella specie, richiedendo concordemente di differire la causa all'udienza di precisazione delle conclusioni), la possibilità di una chiusura del procedimento mediante accettazione consensuale della proposta divisione, in tal modo giustificandosi la diretta rimessione del giudizio alla fase decisoria.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 242 del 11 gennaio 2010)

In tema di scioglimento di comunioni, l'ordinanza con cui il giudice istruttore dichiara esecutivo il progetto di divisione, ai sensi dell'art. 789 c.p.c., non è impugnabile con ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111, comma settimo, Cost., qualora risulti emessa all'esito del procedimento svoltosi nel rispetto delle forme prescritte dalla legge e in presenza di un accordo dei condividenti, dovendosi escludere, in mancanza di contestazioni, che tale provvedimento abbia natura decisoria.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 10798 del 11 maggio 2009)

Qualora il progetto di divisione di una comunione ereditaria sia stato dichiarato esecutivo con l'ordinanza di cui all'art. 789 c.p.c., la quale ha posto le spese del procedimento a carico di tutti i condividenti pro quota tale provvedimento non riguarda anche le spese legali dei condividenti medesimi, le quali non possono essere poste a carico della controparte se non in caso di soccombenza. (Nella specie, la S.C. ha cassato — rigettando nel merito la domanda — la sentenza di appello che, a seguito di un giudizio di divisione nel quale le spese erano state poste a carico dei condividenti pro quota aveva riconosciuto all'avvocato di una delle parti il diritto di ottenere un decreto ingiuntivo a carico di un'altra parte rimasta contumace, dal medesimo non assistita, per il pagamento di prestazioni professionali, senza che fosse possibile ipotizzare una forma di soccombenza a carico della parte contumace. In motivazione, la Corte ha aggiunto che nel nostro ordinamento non è consentito al legale di una parte di rivalersi nei confronti della controparte in assenza di un provvedimento di distrazione delle spese).(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 19577 del 24 settembre 2007)

Il concetto di comoda divisibilità di un immobile presupposto dall'art. 720 c.c. postula, sotto l'aspetto strutturale, che il frazionamento del bene sia attuabile mediante determinazione di quote concrete suscettibili di autonomo e libero godimento, che possano formarsi senza dover fronteggiare problemi tecnici eccessivamente costosi e, sotto l'aspetto economico-funzionale, che la divisione non incida sull'originaria destinazione del bene e non comporti un sensibile deprezzamento del valore delle singole quote rapportate proporzionalmente al valore dell'intero, tenuto conto dell'usuale destinazione e della pregressa utilizzazione del bene stesso.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 12498 del 29 maggio 2007)

Nel giudizio di divisione ereditaria, costituisce sentenza definitiva soltanto quella che scioglie la comunione rispetto a tutti i beni che ne facevano parte, mentre le eventuali sentenze che concludono le singole fasi del procedimento hanno carattere strumentale e natura di sentenza non definitiva e sono, come tali, suscettibili di riserva di gravame, ai sensi dell'art. 340 c.p.c.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 5203 del 7 marzo 2007)

Qualora, a seguito di domanda di scioglimento di comunione immobiliare, sia stata emessa sentenza non definitiva dichiarativa dell'invocato scioglimento e della comoda divisibilità del bene immobile, con la conseguente proposizione di appello avverso tale sentenza, e, poi, il giudice istruttore abbia approvato con ordinanza il progetto divisionale per mancanza di contestazioni, divenuto perciò esecutivo, l'accoglimento del suddetto appello determinerebbe, ai sensi dell'art. 336, comma secondo, c.p.c., la caducazione di tutti gli atti ed i provvedimenti dipendenti dalla sentenza riformata e, quindi, nel caso prospettato, anche dell'indicato progetto divisionale dichiarato esecutivo ai sensi dell'art. 789, comma terzo, c.p.c., rinveniente il suo presupposto logico-giuridico proprio nella menzionata sentenza non definitiva. Pertanto, nel caso di rigetto del richiamato appello, deve ritenersi che l'appellante sia legittimato a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza a lui sfavorevole emanata dal giudice di appello, con la conseguente reiezione dell'eccezione (come proposta nella specie dai controricorrenti) basata sulla circostanza della precedente intervenuta esecutività del progetto divisionale.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 3636 del 16 febbraio 2007)

In tema di giudizio di divisione ereditaria, le caratteristiche del relativo procedimento - rappresentate dalla finalità che esso persegue, di porre fine alla comunione con riferimento all'intero patrimonio del de cuius, e dalla possibilità che esso si concluda, in luogo che con sentenza, con ordinanza che, sull'accordo delle parti, dichiari esecutivo il progetto divisionale - non sono di per sé sufficienti a giustificare deroghe alle preclusioni tipiche stabilite dalla legge per il normale giudizio contenzioso; pertanto, vanno dichiarate inammissibili, ai sensi dell'art. 167, secondo comma, c.p.c., le domande di nullità o di simulazione dirette a far rientrare determinati beni nell'asse ereditario proposte, per la prima volta, in sede di discussione del progetto divisionale.(Cassazione civile,Sez. Unite, sentenza n. 14109 del 20 giugno 2006)

La disposizione di cui all'art. 789 c.p.c., nel prevedere che, in assenza di contestazioni all'udienza fissata per la discussione del progetto di divisione predisposto il giudice istruttore lo dichiari esecutivo, implica - per ciò stesso - che, invece, le eventuali contestazioni debbano essere espressamente sollevate nell'udienza in questione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 11575 del 22 giugno 2004)

In tema di divisione, non spetta al creditore del condividente alcuna facoltà di impedire, sospendere o interrompere il giudizio di divisione attivato dal proprio debitore, atteso che il diritto alla generica garanzia patrimoniale offerta dal patrimonio del debitore cede (non solo rispetto agli atti di alienazione, ma anche) nei confronti del diritto alla divisione spettante al debitore. Al creditore è riconosciuto, per converso, il diritto di partecipare volontariamente al detto giudizio onde verificarne il quomodo e gli effetti, comportando il relativo procedimento peculiarità risolventesi in una serie di valutazioni di fatto potenzialmente idonee a pregiudicare il patrimonio del condividente e, di riflesso, il suo creditore.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 9765 del 21 maggio 2004)

In materia di scioglimento di comunioni, qualora il giudice istruttore abbia dichiarato esecutivo il progetto di divisione pur in presenza di contestazioni, non ha interesse a proporre il ricorso straordinario per cassazione di cui all'art. 111 Cost. il condividente che all'udienza di discussione prevista dall'art. 789 c.p.c. non abbia sollevato contestazioni al progetto di divisione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 11328 del 21 luglio 2003)

Nel procedimento di scioglimento della comunione, non è consentito al giudice istruttore procedere all'estrazione dei lotti sino a quando le contestazioni al progetto di divisione, da lui predisposto, non siano state definitivamente risolte con sentenza passata in giudicato).(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 15163 del 28 ottobre 2002)

Il progetto divisionale di un bene immobile predisposto e voluto dalle parti e dichiarato esecutivo con ordinanza dal giudice istruttore, all'esito di un subprocedimento nel corso di un giudizio di separazione, ha natura di negozio, alla cui validità non osta il fatto che il bene ricada in comunione legale tra i coniugi, essendo rimessi alla discrezionalità e comune volontà di questi gli atti dispositivi sui beni in comunione e l'esistenza della comunione stessa; tale atto divisionale, che non presuppone la stipula di una convenzione matrimoniale, costituisce titolo per la trascrizione, unico requisito previsto essendo la forma scritta ai sensi dell'art. 1350 n. 11 c.c.(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 14791 del 15 novembre 2000)

Se un progetto di divisione, in cui sono stati inclusi altri beni rispetto a quelli indicati nella domanda giudiziale, è stato dichiarato esecutivo ai sensi dell'art. 789, terzo comma, c.p.c., mentre i condividenti sono rimasti contumaci - nella specie il procedimento divisorio era stato instaurato da un creditore di essi, ai sensi dell'art. 601 c.p.c. - l'accordo sul progetto non si è formato e perciò tale ordinanza non è idonea ad accertare, con efficacia di giudicato, i diritti spettanti ai predetti condividenti, e questi possono impugnarla, come un negozio giuridico, con l'actio nullitatis o con altri mezzi di tutela, in un ordinario giudizio di cognizione, mentre non possono ricorrere in Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., in mancanza di decisorietà e definitività del provvedimento de quo.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 2913 del 4 aprile 1997)

Nel procedimento di scioglimento della comunione, il decreto del giudice istruttore che ordina il deposito del progetto di divisione e fissa l'udienza per la discussione dello stesso, a norma dell'art. 789 comma secondo c.p.c., deve essere comunicato a tutti i condividenti, anche se non costituiti; il difetto di questo adempimento priva il giudice istruttore del potere di dichiarare esecutivo il progetto per mancanza di contestazioni rendendo impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., l'eventuale ordinanza che, in carenza di quel presupposto, abbia dichiarato esecutivo il progetto assumendo abnorme contenuto decisorio.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 1818 del 7 marzo 1996)

Nel giudizio di scioglimento di comunione, la controversia che, ai sensi dell'art. 789 c.p.c., impedisce al giudice istruttore di disporre la vendita dell'immobile indivisibile con ordinanza, non si identifica con il mancato accordo di tutti i partecipanti alla comunione ma richiede la presenza di concrete obiezioni; ne consegue che la contumacia di uno o più interessati non è di ostacolo alla ordinanza di vendita.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 11523 del 4 novembre 1995)

Il provvedimento ex art. 789 comma terzo c.p.c. con cui il giudice istruttore in difetto di contestazioni dichiara esecutivo il progetto divisionale predisposto in corso di causa ha forma e contenuto di ordinanza, in quanto si limita a dare atto di un regolamento negoziale divisionale e pertanto non è impugnabile con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., salvo che presenti portata decisoria su questioni di diritto soggettivo, come nel caso in cui venga reso in presenza di contestazioni sulla divisibilità del bene e pertanto statuisca, sia pure implicitamente, nel senso dell'affermazione della divisibilità medesima. Al di fuori di tali ipotesi, eventuali vizi del negozio divisionale cui l'ordinanza inerisce, come la mancata partecipazione al procedimento di un avente diritto comportante nullità del contratto divisionale, possono essere dedotti e fatti valere in sede ordinaria di cognizione con le azioni di nullità e di annullabilità dei negozi giuridici in genere.–Nel caso di comunione ereditaria lo scioglimento parziale di comunione, non attuabile con il procedimento di cui al terzo comma dell'art. 789 c.p.c., ricorre quando la divisione riguardi solo una parte del patrimonio del de cuius (o abbia ad oggetto semplicemente uno stralcio di quota), e non quando la divisione riguardi l'intero patrimonio relitto dal de cuius, ancorché delle porzioni di beni, corrispondenti al valore di quote di diritto, siano attribuite pro indiviso a gruppi di condividenti (stirpi).(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 7708 del 2 agosto 1990)

Qualora nel corso del procedimento divisionale, i termini della divisione vengano modificati mediante inclusione nella massa da dividere di beni non compresi al momento della proposizione della domanda, la presunzione legale di adesione dei condividenti al progetto di divisione predisposto dal giudice istruttore non può operare nei confronti di chi, rimasto contumace, non abbia potuto avere conoscenza delle modifiche alla domanda iniziale introdotte nel corso del giudizio. Ne consegue che la domanda di inserzione nella massa da dividere di cespiti ulteriori va notificata al contumace ai sensi dell'art. 292 c.p.c., senza di che il giudice istruttore non può dichiarare esecutivo il progetto divisionale con l'ordinanza non impugnabile dell'art. 789, terzo comma, c.p.c. Tale ordinanza, se emessa egualmente, va qualificata come provvedimento anomalo di contenuto decisorio, in quanto impone anche al contumace una divisione non ricollegabile sotto alcun profilo ad una sua presunta accettazione del progetto, ed è pertanto soggetta al ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 5824 del 14 giugno 1990)

Poiché il progetto di divisione deve comprendere l'intera massa da dividere, l'ordinanza del giudice istruttore che, in difetto di un'espressa volontà dei condividenti, approvi un progetto di divisione parziale, costituisce un provvedimento abnorme che, avendo carattere dispositivo dei diritti delle parti, è impugnabile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. L'anzidetto provvedimento, siccome avente natura di sentenza, non è peraltro revocabile da parte del giudice che lo ha emesso, stante il principio consacrato nell'art. 161 c.p.c. della conversione dei motivi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 4699 del 24 maggio 1990)

Nel giudizio di divisione di comunione ereditaria nell'ipotesi in cui il giudice istruttore dopo avere, con la collaborazione di un ausiliare, predisposto il progetto di divisione, provveda alla convocazione dei condividenti (e degli eventuali creditori), il provvedimento con il quale il giudice istruttore dichiara esecutivo detto progetto ha natura non decisoria (e non è impugnabile) ove adottato su accordo delle parti, che (ancorché contumaci) siano state ritualmente convocate e all'udienza non abbiano manifestato espressamente il proprio dissenso, senza che le eventuali contestazioni anteriormente formulate all'operato dell'ausiliare tecnico del giudice possano comportare la necessaria trattazione della causa con rinvio al collegio a norma dell'art. 187 c.p.c.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 1778 del 20 febbraio 1988)

Nel procedimento di scioglimento della comunione, la comunicazione del deposito del progetto di divisione e dell'udienza fissata per la sua discussione deve essere effettuata, a norma dell'art. 789 secondo comma c.c., nei confronti di tutti le parti, e, quindi, di tutti i condividenti, non soltanto di quelli costituiti. Il difetto di questo adempimento invalida l'ordinanza che dichiara esecutivo detto progetto per mancanza di contestazioni (ed i successivi atti del procedimento), e tale invalidità, rendendo anomalo quel provvedimento, può essere denunciata, in carenza di specifico mezzo d'impugnazione, con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 3612 del 11 aprile 1987)

In tema di scioglimento di comunioni, l'ordinanza, con la quale il giudice istruttore, a norma dell'art. 789 c.p.c., dichiara esecutivo, e rende quindi vincolante per i condividenti il progetto divisionale predisposto e depositato in cancelleria, postula che il decreto di fissazione dell'udienza per la discussione del progetto medesimo sia stato comunicato ai procuratori delle parti costituite e che tali procuratori non abbiano sollevato contestazioni, mentre non richiede che detta comunicazione sia fatta personalmente alle parti, o che esse si presentino di persona in quella udienza e non avanzino obiezioni, atteso che la suddetta declaratoria di esecutività del progetto di divisione non si ricollega al raggiungimento fra i soggetti in causa di un accordo di tipo contrattuale, ma discende dal mero riscontro di un loro contegno processuale non determinante l'insorgenza di lite (con l'ulteriore conseguenza che il progetto dichiarato esecutivo si sottrae agli strumenti d'impugnazione degli atti negoziali, e che le eventuali irregolarità o nullità potranno essere fatte valere con i mezzi propri degli atti del processo, in sede di decisione del collegio sulle insorte contestazioni, ovvero, nel concorso dei rispettivi presupposti, con ricorso per cassazione o con «querela nullitatis» avverso l'ordinanza del giudice istruttore).(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 3262 del 4 aprile 1987)

Il terzo comma dell'art. 789 c.p.c., il quale fa derivare dalla mancanza di contestazioni al progetto di divisione predisposto dal giudice istruttore, la presunzione legale di accettazione della divisione disposta con il progetto stesso, costituisce norma di carattere eccezionale che, come tale, non è applicabile in via analogica a situazioni diverse e, quindi, neppure all'ipotesi del progetto di divisione predisposto nel giudizio d'appello dal collegio a mezzo del consulente tecnico.(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 398 del 26 gennaio 1985)