Riscatto ad nutum nelle società di capitali

Si ritiene legittima la clausola statutaria che stabilisce che la partecipazione ad una società di capitali è soggetta al diritto di riscatto esercitabile ad nutum da parte del soggetto riscattante, senza la previsione di condizioni o termini temporali per l’esercizio.

Nell’ambito delle problematiche che la scarna disciplina positiva delle azioni riscattabili ha generato, e che la prassi ripropone senza che al momento sia stato raggiunto un indirizzo univoco in dottrina o in giurisprudenza, vi è quella dell’ammissibilità di una clausola di riscatto ad nutum.

La riscattabilità delle partecipazioni ha trovato una serie di applicazioni variegate tra loro per rispondere alle esigenze della realtà economica. Si riscontrano nella pratica, infatti, clausole che prevedono la riscattabilità di tutte le partecipazioni sociali di una società o di alcune soltanto determinando in tal modo la creazione di una categoria di azioni o quote, nella misura in cui sia configurabile in una s.r.l.; l’introduzione di un diritto di riscatto in capo ai soci, come diritto particolare, o di un diritto che fa capo alla società; la configurazione del riscatto come diritto attivo di acquistare la partecipazione o come diritto che obbliga altri ad acquistarla.

Il punto oggetto di analisi in questo orientamento tuttavia è più generale e, a prescindere dalla concreta configurazione della clausola di riscatto che dovrà tener conto delle limitazioni legate al caso specifico, è volto a valutare se sia ammissibile nel nostro ordinamento un meccanismo come quello ipotizzato, che di fatto determina:

1) in caso di partecipazioni riscattabili, l'“espropriazione” di un socio il quale può essere privato della sua partecipazione sociale per effetto della manifestazione insindacabile di volontà di un altro soggetto portatore di interessi privati, in linea di principio non sovraordinati a quello del riscattato e perciò meritevoli di pari tutela e

2) in caso di partecipazioni riscattande, la potestà del socio di alienare forzosamente ad altri soggetti la partecipazione.

Mentre infatti appare indubbio che il diritto del socio al mantenimento della partecipazione possa venir meno in presenza di determinate condizioni (al verificarsi di certi eventi, alla scadenza di un certo termine) o di interessi prevalenti (creditori rispetto al socio, interesse pubblico, etc), maggiori perplessità emergono nel momento in cui una simile conseguenza discenda dall’esercizio di un diritto di riscatto svincolato da qualsiasi condizione e rimesso alla libera determinazione del soggetto riscattante.

Appare infatti problematico ammettere che la sfera patrimoniale di un soggetto possa essere modificata ad opera di un terzo senza limitazioni.

Occorre partire dal dato positivo per osservare che il codice civile si limita ad ammettere (2437-sexies) l’emissione di azioni per le quali lo statuto preveda un potere di riscatto della società o dei soci ponendo unicamente delle prescrizioni relative: 1) alla tutela economica del socio riscattato, con applicazione delle norme inderogabili del recesso sul punto; 2) alla tutela dei terzi, con applicazione delle limitazioni e cautele poste all’acquisto di azioni proprie quando il riscattante sia la società. Non altrettanto il legislatore ha disposto in tema di s.r.l. ma la prassi negoziale e notarile hanno superato il silenzio normativo e hanno ormai dato per acquisito che tale istituto possa essere esteso, pur con le peculiarità del tipo, alle s.r.l.. Anche per questo tipo sociale non sono dunque rinvenibili norme positive diverse dalle precedenti (nota 1: In generale sulle azioni riscattabili si rinvia a L. Calvosa, “La clausola di riscatto nelle società per azioni”, Milano, 1995 ancora sotto il vigore della precedente disciplina; L. Calvosa, commento all’art. 2437 sexies, pp.2564 e ss in “Le società per azioni, Commentario diretto da Abbadessa e Portale, Giuffré; Centonze, “Riflessioni sulla disciplina del riscatto azionario da parte delle società”, in Banca, borsa e titoli di credito, 2005, I, pp. 50 e ss; N. De Luca in “Trattato delle società” diretto da Vincenzo Donativi, UTET, pp. 618 e ss; M.S. Spolidoro, “Principi e regole in materia di esecuzione del riscatto di azioni: possibili cautele statutarie” in Rivista del Notariato, 2023, pp. 255 e ss; P. Coppini, “Dalle azioni riscattabili alle riscattande: i limiti all’autonomia privata nel riscatto azionario” in “Quaderni DB sulle massime e sugli orientamenti di interesse notarile in materia di diritto societario” n. 1 - giugno 2021 a cura di Giuseppe Rescio; F. Magliulo, “Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a.”, IPSOA 2004, pp. 110 e ss.). Perciò si può affermare che la legge nazionale in linea di principio non vieta espressamente il riscatto ad nutum né nelle s.p.a. né nelle s.r.l., ovviamente nei limiti in cui è ammissibile il riscatto. Dal punto di vista della normativa dell’Unione europea, la norma di riferimento è l’art. 82 della direttiva (UE) 2017/1132, che recita: “Articolo 82 – Condizioni per il riscatto delle azioni Qualora la legislazione di uno Stato membro autorizzi le società ad emettere delle azioni riscattabili, essa stabilisce per il riscatto di tali azioni almeno il rispetto delle condizioni seguenti: a) il riscatto deve essere autorizzato dallo statuto o dall’atto costitutivo prima della sottoscrizione delle azioni riscattabili; b) le azioni devono essere interamente liberate; c) le condizioni e le modalità del riscatto sono stabilite dallo statuto o dall’atto costitutivo; d) il riscatto può essere effettuato soltanto con le somme distribuibili in conformità dell’articolo 56, paragrafi da 1 a 4, o con i proventi di una nuova emissione effettuata per tale riscatto;

e) un importo pari al valore nominale o, in mancanza di valore nominale, al valore contabile di tutte le azioni riscattate deve essere incorporato in una riserva che non può essere distribuita agli azionisti, tranne in caso di riduzione del capitale sottoscritto; questa riserva può essere utilizzata solo per aumentare il capitale sottoscritto mediante incorporazione di riserve;

f) la lettera e) non si applica quando il riscatto è avvenuto mediante i proventi di una nuova emissione effettuata ai fini di tale riscatto;

g) quando, in seguito al riscatto, è previsto il versamento di un premio agli azionisti, tale premio può essere prelevato soltanto dalle somme distribuibili in conformità dell’articolo 56, paragrafi da 1 a 4, o da una riserva diversa da quella di cui alla lettera e) del presente articolo che non può essere distribuita agli azionisti, tranne in caso di riduzione del capitale sottoscritto; questa riserva può essere utilizzata solo per aumentare il capitale sottoscritto mediante incorporazione di riserve, per coprire le spese di cui all’articolo 4, lettera j), o quelle delle emissioni di azioni o di obbligazioni o per effettuare il versamento di un premio a favore dei detentori delle azioni o delle obbligazioni da riscattare;

h) il riscatto è oggetto di pubblicità effettuata secondo le modalità previste dalla legislazione di ciascuno Stato membro, in conformità dell’articolo 16.”

Analizzando il dettato della direttiva, – anch’essa riferita unicamente alle s.p.a. ed al caso di riscatto da parte della società – non pare essa imponga delle condizioni preliminari di esercizio del riscatto in mancanza delle quali la clausola risulti illegittima (nota 2: In tal senso N. De Luca, op. loc. cit.; F. Magliulo, op. loc. cit; contra: L. Calvosa, op. loc. ult. cit.).

Vi sono sì delle “condizioni” per l’introduzione e per l’attuazione del riscatto (occorre che la clausola sia contenuta nell’atto costitutivo o nello statuto; che tale introduzione sia preliminare all’emissione; che le azioni siano liberate; che venga creata una riserva ad hoc con un particolare regime di utilizzo; che quando il riscattante è la società, essa può utilizzare solo riserve disponibili salvo eccezioni) e la prescrizione che tali condizioni e modalità debbono essere contenute nello statuto o nell’atto costitutivo.

Ma sembra che tali requisiti attengano alle modalità di introduzione della clausola ed ai presupposti richiesti affinché – quando il riscattante è la società – il riscatto possa essere esercitato, requisiti genericamente volti a consentire ai soci di avere preventiva informativa della clausola e ad evitare pregiudizi per i terzi creditori della società. Non oltre.

Anche dal punto di vista letterale, l’articolo in oggetto è genericamente rubricato “condizioni per il riscatto delle azioni” ed individua i requisiti minimi che devono essere rispettati senza un riferimento al concetto tecnico-giuridico di condizione quale elemento accidentale del negozio.

Appare cioè corretto leggere la norma nel senso che non ammette condizioni del riscatto se non siano contenute nello statuto – e che dunque il socio abbia in qualche modo potuto valutare preventivamente – ma senza imporne necessariamente di ulteriori al riscattante rispetto a quanto previsto nella norma stessa. O ancora, e in altri termini: se vi dovessero essere condizioni aggiuntive per il riscatto, esse debbono essere contenute in statuto e non altrove. Ma tali eventuali condizioni aggiuntive possono non essere stabilite.

Ulteriore considerazione è che sia il codice civile che la Direttiva regolamentano espressamente soltanto alcune ipotesi – e cioè che il riscatto sia riconosciuto in capo alla società per azioni o ai suoi soci – senza prendere in considerazione l’ipotesi che tale diritto venga istituito nelle s.r.l. o che un socio abbia il diritto di imporre il riscatto della propria partecipazione verso gli altri soci o la società. Ipotesi queste ben conosciute dalla prassi negoziali e che si pongono al di fuori della portata del precetto normativo.

Se a queste considerazioni si aggiunge quella che con la riforma del 2003 il legislatore italiano ha ampliato enormemente l’ambito operativo dell’autonomia statutaria sia nelle s.p.a. “chiuse” che nelle s.r.l., tanto che la lettura prevalente della riforma è nel senso di ammettere che sia legittimo tutto ciò che non risulta vietato dalla legge, la conclusione cui si ritiene di aderire è che appare legittima la clausola di riscatto ad nutum da parte del riscattante in quanto frutto di lecita autonomia statutaria e non vietata da alcuna norma positiva, né nazionale né europea.

Tale affermazione deve tuttavia trovare conferma su un piano sistematico attraverso la verifica che la clausola di riscatto ad nutum non si ponga in contrasto con principi generali dell’ordinamento e che quindi possa ritenersi legittimo esercizio dell’autonomia statutaria.

Analizzando dunque la condizione del socio titolare di azioni riscattabili, questi viene a trovarsi in una situazione di soggezione e non di obbligo: non è tenuto ad alcun facere o dare, è pienamente libero di disporre della propria partecipazione e non subisce, fino a che il riscatto non verrà esercitato, alcuna limitazione alla fruizione delle prerogative della partecipazione liberamente acquistata con tali caratteristiche.

Per converso il riscattante risulta titolare di una “potestà" che gli consente di esercitare discrezionalmente un diritto nei confronti di un soggetto che può solo subire tale iniziativa.

Così stando le cose, si ritiene che ciò non contrasti con il principio generale del nostro ordinamento che non ammette obbligazioni senza limiti temporali: non si tratta di dover fare o non fare o dare qualcosa in perpetuo, ma di un "pati" che, fintanto che non verrà esercitato il diritto, non pone in capo al riscattando alcun obbligo o limitazione.

Appare evidente, sotto questo aspetto, la vicinanza con la clausola di prelazione o di gradimento, pacificamente sottratte a qualsiasi limitazione temporale: anche in tali ipotesi il socio non subisce limitazioni ai suoi diritti di proprietario della partecipazione e non è obbligato ad alcun facere o dare. Solo al momento in cui intende vendere sarà limitato in tale sua facoltà, pur mantenendo il diritto di exit dalla società.

Si ritiene pertanto legittima una simile clausola pur senza limitazione temporale.

E ciò quand’anche il nostro ordinamento preveda, invece, limitazioni temporali per istituti apparentemente similari.

Si pensi al divieto di alienazione, che deve essere contenuto entro convenienti limiti di tempo e rispondere ad un apprezzabile interesse di una delle parti (art. 1379): ma ciò è giustificato dalla pesante compressione del diritto del proprietario, che è obbligato a non vendere mentre il socio riscattando non lo è.

Si pensi ancora al patto di opzione (art. 1331), ove si stabilisce che se non è previsto un termine per l’esercizio del diritto, esso può essere fissato dal giudice. Tuttavia anche in questo caso appare evidente la differenza tra il soggetto che “subisce” l’opzione, che vede una pesante compressione delle proprie prerogative, e il socio riscattando: il primo non può infatti revocare la proposta e non può vendere a terzi senza violare un preciso obbligo fintanto che il patto vige, il secondo è del tutto libero di disporre della propria partecipazione.

Quanto poi alle differenze tra il diritto di riscatto e l’esclusione del socio – nei limiti della sua ammissibilità nelle società di capitali – pare corretta la posizione adottata dalla Commissione di Milano con la Massima n. 153 (nota 3: Massime Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n.153 del 17 maggio 2016, “Riscattabilità delle quote della s.r.l. (artt. 2469 e 2473-bis c.c.)”) laddove si sottolinea che l’esclusione rappresenta una reazione sanzionatoria ad un comportamento non corretto del socio verso la società e dunque istituto destinato ad operare sul piano organizzativo mentre il riscatto è destinato ad operare sul piano, del tutto diverso, dei rapporti tra soci.

Si potrebbe dire che l’istituto dell’esclusione mira a colpire un comportamento e quindi costituisce una sanzione “ad personam” verso il socio che ha infranto determinati obblighi. Al contrario, il riscatto ha ad oggetto l’acquisizione di una partecipazione e non rappresenta certo una sanzione destinata a colpire la persona del socio riscattato.

Stante tale diverso ambito operativo, correttamente il legislatore all’art. 2473-bis c.c. richiede che debbano essere valutati ed accertati i comportamenti illegittimi (“le condizioni”) che giustificano la reazione della società verso il socio “inadempiente” stabilendone l’esclusione. Al contrario il diritto di riscatto, stante la sua diversa natura, può legittimamente essere convenuto anche senza il rispetto di alcuna limitazione, tanto meno di quelle vigenti per l’esclusione.

Si potrebbe poi sostenere che il riscatto ad nutum costituisca una condizione risolutiva – che determinerebbe cioè il venir meno del rapporto sociale in capo al riscattando – meramente potestativa e, come tale, non ammessa dal nostro ordinamento. Tuttavia sul punto deve distinguersi la condizione potestativa da quella meramente potestativa: la dichiarazione di riscatto ad nutum probabilmente dovrebbe ascriversi, se del caso, alla prima e non alla seconda essendo comunque connessa alla liquidazione del socio riscattato da parte del riscattante.

E comunque va tenuta ben distinta la condizione meramente potestativa (ammesso e non concesso che tale sia) risolutiva da quella sospensiva, essendo colpita da nullità ex art. 1355 c.c. solo la seconda e non anche la prima, secondo la posizione largamente maggioritaria di dottrina e giurisprudenza (nota 4: F. Magliulo, op. loc. cit, pp.111-112).

Del resto a livello di principi non si dubita della legittimità di un diritto di recesso (unilaterale) da un rapporto contrattuale, fattispecie che assomiglia in maniera evidente alla condizione risolutiva potestativa (e al diritto di riscatto ad nutum).

Quanto alla compatibilità della fattispecie con il principio dell’intangibilità della sfera patrimoniale di un soggetto senza il suo consenso, si osserva quanto segue.

In primo luogo la prassi negoziale ha legittimato ormai da tempo figure che di fatto determinano un effetto di “espropriazione” assai simile a quello conseguente al diritto di riscatto ad nutum: basti pensare alle clausole di drag/tag/bring along in cui il socio di minoranza può essere privato della partecipazione quando il socio di maggioranza decide di vendere a terzi l’intero pacchetto del capitale sociale o, al contrario, il socio di minoranza può imporre al socio di maggioranza la co-vendita o il terzo ha diritto di acquistare la partecipazione di minoranza. O ancora, nei limiti in cui sia ammesso, la clausola di recesso ad nutum (con conseguente diritto alla fuoriuscita ed obbligo per gli altri soci o società di liquidare il recedente) (nota 5: Sul recesso ad nutum, da ultimo Cassazione civile 29 gennaio 2024 n. 2629 con commento di C. Angelici, “Orientamenti e questioni in tema di diritto di recesso”, nota a sentenza in Riv. Dir. Comm. 2024, II, pp. 128 e ss).

In secondo luogo anche il diritto positivo ammette ipotesi nelle quali un socio può essere privato della partecipazione contro la sua volontà a fronte della manifestazione di volontà di un altro socio, venendo a trovarsi in una condizione di inferiorità salva la sua tutela sul piano economico (diritto alla equa liquidazione): è il caso della c.d. OPA residuale (nota 6: Cfr. articolo 108 del Testo Unico della Finanza (D.Lgs. 58/1998))

Tutto ciò porta ad affermare che non vi sia, probabilmente, un diritto soggettivo assoluto del socio al mantenimento della partecipazione.

Ma ancora prima vale la considerazione che la clausola di riscatto (ad nutum) presuppone che vi sia stato a monte un consenso dei soci “riscattandi” al momento dell’introduzione in statuto (in sede di costituzione o durante la vita societaria). Si rinvia sul punto alle lucide considerazioni riportate nella massima 99 della Commissione di Milano. E che tale carattere di riscattabilità (attiva o passiva) appare elemento che conforma il regime giuridico della partecipazione sociale ed i diritti/obblighi da essa incorporati, regime liberamente accettato dal socio.

In altre parole, se si è scelto di entrare a far parte di una società sottoscrivendo una partecipazione ed accettando che essa possa essere “sottratta” al socio a seguito dell’esercizio discrezionale del diritto di riscatto da parte di un altro soggetto che ne diviene titolare, si è operato una scelta legittima ed accettato liberamente una particolare conformazione del rapporto sociale che non viola alcuna norma inderogabile né alcun principio fondamentale dell’ordinamento, conformazione pienamente disponibile da parte del socio.

Del resto la prassi conosce ormai da tempo istituti assai vicini, sotto questo aspetto, a quello in esame quali le partecipazioni autoestinguibili in cui il socio accetta di sottoscrivere quote o azioni destinate ad estinguersi con certezza ad una certa data, caratteristica valutata ed accettata liberamente che connota in maniera essenziale il rapporto sociale che verrà in tal modo a cessare (nota 7: Cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massime Commissione Società, Massima n.190 del 16 Giugno 2020, “Azioni e quote «auto-estinguibili»”; Consiglio Notarile di Firenze, Pistoia e Prato, Osservatorio di diritto societario, orientamento su “Le partecipazioni sociali a tempo” (66/2018)).

La preoccupazione di parte di alcuni degli interpreti di fronte ad un riscatto ad nutum è che ciò potrebbe esporre il socio “riscattato” ad abusi della maggioranza (nota 8: L. Calvosa, “La clausola di riscatto” cit., p. 23 e 275 e ss.).

Per prima cosa, l’affermazione appare una petizione di principio perché non è detto che il diritto di riscatto possa essere esercitato solo dalla “maggioranza”. Dipende da come è strutturata la clausola e da chi è titolare del diritto. Se infatti il diritto spetta ai soci, l’obiezione cade in partenza.

Difficile poi rinvenire un abuso a danno della minoranza nella misura in cui – qualora riscattante sia la società – venga rispettata la parità di trattamento tra i soci destinatari del riscatto o se vi fosse un interesse sociale che giustifichi un riscatto da parte della società.

Ancora prima, però, si tratterebbe in ogni caso di vizio che attiene non alla legittimità dell’introduzione della clausola ma al momento dell’esercizio del diritto che ne discende, e dunque destinato ad operare su un piano diverso e del tutto eventuale.

In altre parole, l’utilizzo non corretto o strumentale del diritto di riscatto ad nutum sarà sanzionabile sotto altri profili, quali ad esempio l’abuso di potere, diversi da quelli della legittimità della clausola in sé che si ritiene doversi ammettere.

Quanto alle modalità di adozione della clausola di riscatto, una risposta corretta richiede un’analisi dettagliata della casistica in cui la clausola può essere introdotta nello statuto sociale e della sua formulazione.

Nessun dubbio che sia richiesto il consenso unanime dei soci titolari delle azioni riscattande se ciò è previsto in sede di atto costitutivo o in sede di aumento di capitale con emissione di azioni, liberamente sottoscritte.

Nessun dubbio anche nel caso che il diritto di riscatto, in una s.r.l., costituisca un diritto particolare del socio a mente dell’art. 2468 c.c. introdotto durante la vita della società.

Maggiore attenzione richiede invece l’ipotesi che la clausola di riscatto venga introdotta durante la vita della società come effetto di una delibera che determina la conversione (non volontaria ma) forzosa delle partecipazioni in essere, dando vita ad una categoria di azioni o quote (nei limiti in cui possono essere ammesse nelle s.r.l.) riscattande e mutando dunque le caratteristiche precedenti.

In questo caso il socio verrebbe a subire la decisione della maggioranza e verrebbe ad essere titolare di una partecipazione diversa da quella sottoscritta allorché è entrato in società. Il tutto senza il suo consenso ma unicamente per effetto della delibera assunta dall’assemblea con le maggioranze richiesta per le modifiche statutarie. Ciò potrebbe indurre a ritenere illegittima la delibera se non adottata con il consenso di tutti i soci che verrebbero a trovarsi nella condizione di essere riscattati per effetto di tale clausola.

Va però considerato come nell’ordinamento vigente non si possa più sostenere l’esistenza di diritti individuali dei soci di società di capitali di minoranza che non possano essere intaccati dalla maggioranza assembleare – fatti salvi i casi espressamente previsti per legge, quali ad esempio i diritti particolari del socio di s.r.l. o l’art. 2345 in tema di prestazioni accessorie –: ne sono esempio la norma dell’art. 2487-ter in tema di revoca dello stato di liquidazione deliberato a maggioranza; l’art. 2500-septies in tema di trasformazione regressiva eterogenea deliberata validamente a maggioranza dei due terzi (salvo il consenso dei soci destinati ad assumere responsabilità illimitata).

Fattispecie dove cambia radicalmente la regola organizzativa e lo scopo della società e che il socio di minoranza è destinato a subire.

Ciò vale tuttavia nella misura in cui venga rispettato un principio generale dell’ordinamento che è quello della parità di trattamento. Se dunque la delibera che introduce la clausola di riscatto è destinata a valere per tutti i soci indistintamente, la sua introduzione a maggioranza pare pienamente legittima. I soci che non avranno contribuito ad assumerla avranno il diritto di recedere dalla società con liquidazione della loro partecipazione. Nessuna violazione del principio richiamato può ravvisarsi in questo caso.

Se invece la delibera a maggioranza intendesse convertire forzosamente le partecipazioni di alcuni soltanto dei soci, è necessario che la delibera raccolga il consenso unanime di coloro che verrebbero ad essere danneggiati poiché diversamente avremmo proprio una violazione del principio di parità di trattamento.

Se poi la clausola di riscatto dovesse andare a colpire le partecipazioni di soci costituenti una categoria speciale, il consenso di costoro dovrebbe essere valutato non individualmente ma come consenso di categoria ai sensi dell’art. 2376 c.c. e dunque dovrebbe ottenere il placet della maggioranza delle azioni o quote di categoria nell’assemblea speciale, pena l’inefficacia della delibera assunta dall’assemblea generale.